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El pasado 4 de abril entró en vigor el Acto Legislativo No. 1 de 2017 “Por medio el cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”; aprobado mediante el procedimiento legislativo especial para la paz –“fast track”-, previsto en el también Acto Legislativo No. 1 de 2016, conocido como Acto Legislativo para la paz, que para el caso de reformas constitucionales, prevé la reducción del procedimiento a una sola vuelta con cuatro debates (Art. 1, lit. f).

Antes de entrar en el contenido de la reforma constitucional que se analizará, se hace pertinente realizar algunos comentarios sobre la Sentencia C-699 de 2016 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucionalidad del procedimiento abreviado y de la expresión “refrendación popular” -mediante integración normativa, pues este artículo no hacía parte de las disposiciones demandadas-, en aras de determinar si con ocasión del triunfo del “No” en el plebiscito del pasado octubre, efectivamente entraba en vigor el acto legislativo para la paz, y con él, el procedimiento especial.

Estableció la Corte que, “(…) la refrendación popular designa un (i) proceso, (ii) en el cual haya participación ciudadana directa, (iii) cuyos resultados deben ser respetados, interpretados y desarrollados de buena fe, en un escenario de búsqueda de mayores consensos, (iv) proceso que puede concluir en virtud de una expresión libre y deliberativa de una autoridad revestida de legitimidad democrática, (v) sin perjuicio de eventuales espacios posibles de participación ciudadana para la revisión específica de aspectos concretos ulteriores”; por lo que concluyó la Alta Corporación que efectivamente entró en vigencia dicho acto legislativo. Concepto de refrendación popular que por cuestiones de espacio no analizaremos en esta oportunidad, pero sin duda polémico. Una distorsión -inconstitucional- que sustituyó la voluntad popular por la gubernativa, con conceptos desconocidos como la “vocación de entrada en vigencia” de una reforma constitucional.  

Además, cursa actualmente demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 del Acto Legislativo No. 1 de 2016 -sobre el cual todavía no hay pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, por lo que a la fecha se encuentra vigente-, que establece: “En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la Terminación el Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el período de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final”.

Es decir, a la fecha se encuentra vigente la disposición que establece que el Acuerdo de Paz tiene el carácter de Acuerdo Especial del DIH y que integra el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por lo que además es parámetro de validez de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico referentes al desarrollo normativo para hacer efectivos los mandatos del acuerdo final.

Pero ¿el acuerdo de paz es un acuerdo especial en los términos del artículo 3° común a los Convenios de Ginebra? En otra oportunidad[1] analizamos esta premisa, y sostenemos que no es así, pues la naturaleza de un acuerdo especial no es otra que propender por una aplicación integral del DIH, y sus cláusulas no constituyen en ninguna forma un Tratado Internacional, por lo que su integración al bloque de constitucionalidad, y más en sentido estricto, sería inconstitucional.

Y, actualmente se encuentra en curso otro proyecto de Acto Legislativo que pretende “blindar” -nuevamente- el acuerdo de paz, impidiendo que durante los próximos tres períodos presidenciales se pueda modificar o sustituir el contenido del acuerdo suscrito. ¿Admite la Constitución de 1991 cláusulas pétreas o intangibles? La Corte Constitucional ha sido clara sobre el particular, estableciendo que “La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello” (Sentencia C-574 de 2011), por lo que, aunque se establezca que no podrá modificarse el sentido del acuerdo mediante una reforma constitucional, bien puede el Congreso de la República derogar dicha disposición, en ejercicio de su poder constituyente derivado.

Es claro entonces que no existe ninguna garantía de “blindaje jurídico” concebida bajo leguleyadas que fácilmente pueden derogarse o declararse inconstitucionales si es que se somete a un análisis riguroso la disposición, y que el poder de reforma tiene límites que no puede desconocer, pues la facultad de sustituir la Constitución le asiste únicamente al Constituyente Primario. La mejor garantía de estabilidad, -si es que existe, pues depende de la realidad política- es respetar los procedimientos prestablecidos. 

Sobre los componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

Tal y como se plasmó en el acuerdo final, el artículo 1° del Acto Legislativo No. 1 de 2017 estableció los componentes del SIVJRNR, a saber:

1. Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición:

Será un órgano temporal y de carácter extrajudicial (Art. Transitorio No. 2, inc. 2.), cuyas funciones serán reglamentadas por ley. Esta Comisión fue organizada mediante el Decreto Ley 588 del 5 de abril de 2017 como un ente autónomo e independiente del orden nacional, de carácter constitucional y con personería jurídica, que funcionará durante tres años, contados a partir del período de “preparación” que no podrá exceder de seis meses, tendiente a la organización previa para la entrada en funcionamiento de la Comisión. 

2. La Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado: 

También con carácter extrajudicial, autonomía administrativa, presupuestal y técnica (Art. Transitorio No. 3), que tendrá a su cargo las acciones humanitarias tendientes a esclarecer los hechos y encontrar en la medida de las posibilidades, a las personas desaparecidas con ocasión del conflicto armado interno. La UBPD se organizó mediante el Decreto Ley No. 589 del 5 de abril de 2017, cuyo periodo de funcionamiento será de (20) años que podrán prorrogarse por ley (Art. 1) sin límite alguno. 

3. La Jurisdicción Especial para la Paz: 

Sobre la JEP, en primera medida se profirió el Decreto Ley 587 del 5 de abril de 2017 que conforma el Comité de Escogencia para la selección de unos miembros del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Se analizará en el siguiente acápite. 

4. Las medidas de reparación integral para la construcción de paz y garantías de no repetición: 

El artículo transitorio 18° del Acto Legislativo No. 1 de 2017 consagra expresamente la obligación en cabeza del Estado de reparar a las víctimas de graves violaciones a los DDHH y al DIH, tal y como es su deber en virtud de los múltiples tratados internacionales de protección de los derechos. El acceso a la justicia, las garantías de no repetición, las medidas de protección; hacen parte de las obligaciones en virtud de tratados como la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José-, vinculante para Colombia -aprobado mediante Ley 16 de 1972-.

Tal y como está contemplado el sistema, en términos generales, pretende cumplir con los estándares internacionales de protección de derechos; específicamente, en los componentes de verdad, reparación y garantías de no repetición. En cuanto a justicia están latentes las múltiples inquietudes, en aspectos esenciales del sistema como lo son las leyes de amnistía e indulto; que, por mandato expreso de la Convención Americana, se encuentran proscritas.

La Corte Interamericana como intérprete por vía de autoridad de la CADH, ha sostenido sobre el particular en casos como  Almonacid Arellano vs. Chile, Barrios Altos vs. Perú, entre otros, que las leyes sobre amnistía carecen de eficacia pues contravienen los postulados de acceso a la justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición; así como los deberes de los estados miembros de la Convención de adecuar su ordenamiento jurídico interno acorde a los estándares internacionales, por lo que el desconocimiento de estos postulados “en aplicación del ordenamiento jurídico interno” de cada país, resulta contrario a la Convención.

Situación en la cual la Corte IDH conserva su competencia sobre los casos contenciosos que a ella se sometan para ejercer el control de convencionalidad, inclusive los relacionados con los conflictos armados no internacionales (CANI), tal y como se estipuló en el Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Por esto es tan importante la observancia de los parámetros internacionales, pues no existe tal “blindaje” ni hay cláusulas pétreas en nuestro ordenamiento interno;  y aun pretendiéndolo, Colombia es Estado parte de la Convención, y en un eventual desconocimiento de derechos, la Corte activa su competencia y puede dejar sin efecto las sonadas reformas constitucionales tramitadas mediante el fast-track, pues ya existe precedente interamericano sobre la competencia de la Corte IDH para estudiar las disposiciones del texto constitucional y ordenar su modificación, como en el Caso La Última Tentación de Cristo vs. Chile. 

Sobre la estructura y funcionamiento de la Jurisdicción Especial de Paz

Establece el artículo transitorio No. 5 del Acto Legislativo No. 1 de 2017, que la JEP estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, que administrará justicia de manera transitoria y que conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones; entre otros aspectos.

La JEP “conocerá de las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones de los DDHH”, incluso los delitos de ejecución permanente cuya comisión haya iniciado antes de esa fecha; y establece que se podrán someter a su jurisdicción, respecto de los combatientes, únicamente aquellos que suscriban un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional. Es decir, a la fecha sólo aplica las FARC, y se espera que el ELN culmine su negociación para poder ser beneficiario de la JEP. Los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia del referido acto legislativo serán de conocimiento de la justicia ordinaria. 

Una de las inquietudes más frecuentes con relación al acceso del tratamiento especial previsto en la JEP, es si necesariamente quienes pretendan someterse a su jurisdicción deben aceptar responsabilidad aun cuando solicitan ampararse en la JEP mediante la revisión de providencias judiciales en las que se les encontró responsables.

Establece el inciso 8° del artículo transitorio 5° que los requisitos para acceder al sistema son aportar verdad plena reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Aportar verdad plena no significa reconocimiento de responsabilidad per se, sino “relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades para así garantizar los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades…” (subrayado fuera de texto).

Otro escenario diferente es si se encuentra que el procesado aportó dolosamente información falsa, lo cual acarrea como consecuencia inmediata la exclusión de la JEP.

Ahora bien, con relación al artículo 6° sobre la competencia prevalente, preocupa que la JEP pueda revisar no solo las actuaciones penales cometidas con ocasión del conflicto, sino que además tenga competencia sobre aspectos disciplinarios o administrativos con relación directa o indirecta con el conflicto. ¿Quién será el competente dentro de la JEP para conocer de sanciones disciplinarias o administrativas? ¿Qué relación tendrá la JEP y sus salas con los Organismos de Control?

Composición de la JEP (art. 7 transitorio)

1. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas,

2. Sala de Definición de las situaciones jurídicas,

3. Sala de Amnistía o Indulto,

4. Tribunal para la Paz,

5. Unidad de Investigación y Acusación,

6. Secretaría Ejecutiva

7. Presidente

Establece el acto legislativo que el Tribunal para la Paz será el órgano de cierre de la jurisdicción. A su vez, el Decreto Ley No. 587 del 5 de abril de 2017, “Por el cual se conforma el Comité de Escogencia para la selección de unos miembros del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, en su artículo 4° establece los criterios de selección de los magistrados y altos funcionarios de la JEP, según los cuales ellos no tendrán que ser funcionarios de carrera, ni pertenecer a la rama judicial, y no se les aplicará limitaciones de edad como requisito para la designación o permanencia en el cargo.

Establece el referido artículo que “Los Magistrados y demás funcionarios de la JEP serán elegidos mediante un proceso de selección que dé confianza a la sociedad colombiana y a los distintos sectores que la conforman”. En el Congreso de la República intentaron debatir sobre la meritocracia como criterio de escogencia de tan altos dignatarios de la JEP -en desarrollo del debate del presente acto legislativo-, pero claramente no fue posible. Lo ideal para el acceso a la magistratura es el concurso de méritos, y en vista de que no se estableció así, es necesaria la participación activa de la ciudadanía en la vigilancia y control de los nombramientos y designaciones que se realicen en la JEP; pues esta es la única y mayor garantía de transparencia y de exigencia de independencia e imparcialidad de quienes accedan a estos cargos públicos, y de sus nominadores. 

Sobre la acción de tutela en la JEP

Según el artículo transitorio No. 8 del Acto Legislativo No. 1 de 2017, la acción de tutela procederá contra las acciones u omisiones de los órganos de la JEP que hayan violado, violen o amenacen derechos fundamentales. Su naturaleza es igualmente subsidiaria.

Un aspecto importante y que curiosamente no ha generado mayor controversia, es que se desnaturaliza la acción de tutela. Ahora se trata de una petición de acción de tutela en virtud del mismo artículo transitorio, la cual deberá ser presentada ante el Tribunal para la Paz, único competente para conocer de ellas. Establece el artículo que “la primera instancia será decidida por la Sección de Revisión. La segunda por la Sección de Apelaciones”. Y, para que la Corte Constitucional pueda revisar el fallo de tutela, deberán cumplirse las siguientes reglas:

“La decisión sobre la selección del fallo a revisar en tutela será adoptada por una sala conformada por dos magistrados de la Corte Constitucional escogidos por sorteo y dos magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz. El fallo será seleccionado si los cuatro magistrados votan a favor de la selección”. 

Es decir, únicamente se seleccionará el fallo si los cuatro magistrados votan favorablemente, lo cual contraviene el propio reglamento interno de la Corte Constitucional que establece criterios y procedimiento de selección con mayoría simple. Además, no es de recibo que la Jurisdicción accionada, tenga voz y voto en la selección de la tutela para revisión en la Jurisdicción Constitucional, pues se afecta gravemente la independencia y autonomía judiciales, y se desconoce que la Corte Constitucional es el órgano de cierre de su jurisdicción por mandato constitucional, y que la revisión tutelas es de su exclusiva competencia. 

Aunado a lo anterior, en el excepcional caso de que los cuatro magistrados voten afirmativamente la revisión de la tutela por parte de la Corte, ésta se encuentra limitada pues su providencia no podrá “anular, invalidar o dejar sin efecto” la decisión del órgano de la JEP.  Disposición inconstitucional, pues no puede establecerse a priori qué tipo de efectos deberá tener la providencia que generó la vulneración, y menos cuando esta disposición va en desmedro de las garantías procesales del accionante. En ese orden, ¿para qué acción de tutela? 

Sin duda, muchos temas pendientes e interrogantes sobre el funcionamiento de la JEP que ya está en vigor, por lo cual se hace imprescindible la participación activa de la ciudadanía, el escrutinio de las trayectorias de quienes se postulen a la JEP y de su comité de escogencia, así como de la vasta producción normativa que se avecina y de las providencias que pronto proferirá la Corte Constitucional en el análisis de las reformas constitucionales y legales que se aprueben mediante el fast-track.

[1] Acuerdo Especial del DIH ¿Mecanismo idóneo para la incorporación de los acuerdos de paz al ordenamiento jurídico colombiano? Disponible en Notinet Legal:  http://www.notinetlegal.com/acuerdo-especial-mecanismo-idneo-para-la-incorporacin-de-los-acuerdos-de-paz-al-ordenamiento-jurdico-124.html

 

Johanna Giraldo Gómez

Abogada constitucionalista

Twitter: @JohannaGiraldoG

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