En el mundo empresarial en las relaciones contractuales con usuarios determinados (es decir no usuarios masivos) es muy común que las áreas legales de las empresas sugieran incluir en los modelos de los contratos con clientes o proveedores, las denominadas clausulas compromisorias por medio de las cuales las partes deciden llevar a cabo el arreglo de las diferencias no acudiendo a los jueces de la jurisdicción ordinaria, sino a tribunales de arbitramento en Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámaras de Comercio del país u otras entidades habilitadas.
En la elaboración de dichas clausulas compromisorias es bastante frecuente que se incluyan ciertos pasos internos para escalar el conflicto de modo, que se tenga manejo interno entre las partes del mismo. En mi sentir este escalonamiento es saludable pues indudablemente obliga a las partes a comunicarse el conflicto existente, escalarlo, evaluarlo y finalmente agotar lo pactado para finalmente y en caso que todo fracase acudir al tribunal de arbitramento.
Bajo la anterior practica los MASC o Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (conciliación, arreglo directo, amigable composición, mediación, etc) despliegan todo su actuar para llegar a su fin cual es la solución directa de los conflictos evitando acuerdo al operador de justicia (tribunales de arbitramento)
No obstante los aparentes beneficios antes resumidos, tenemos que el panorama actualmente ha sufrido un cambio radical puesto que el Código General del Proceso incluyó el siguiente artículo 13 que se explica por si solo:
“… ARTÍCULO 13. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas...”
Basados en la anterior novedad legal tenemos que han perdido vigencia las denominadas clausulas compromisorias escalonadas que contenían pasos previos a agotar antes de acudir a los tribunales de arbitramento o a la jurisdicción de los jueces de la república. Veamos el siguiente caso práctico que traigo a colación para ilustrar al lector:
El Consejo de Estado por medio de Sentencia 2015-00184 de agosto 1º de 2016 (Radicación: 110010326000201500184 00 -56138) resolvió un recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral proferido por un tribunal de arbitramento contra un Hospital Local de la ciudad de Cartagena de Indias. En esta decisión judicial el Consejo de Estado aclaró en referencia a los medios alternativos de solución de conflictos – MASC – que se tiene por no escrita aquella parte de la cláusula compromisoria que impone el escalonamiento o agotamiento previo de los MASC / Conciliación previa – por lo que no es requisito de procedibilidad del Tribunal de Arbitramento.
El apoderado del Hospital argumentó la inoponibilidad del pacto arbitral puesto que la cláusula compromisoria que las partes acordaron establecía que el Tribunal de Arbitramento solo podía conocer de las diferencias “después de haber agotado los MASC establecidos por la ley 640 de 2011” lo cual no se llevó a cabo entre las partes.
En las consideraciones de la decisión judicial el Consejo de Estado manifestó que en los términos del nuevo Código General del Proceso (articulo 13) no era requisito de procedibilidad el agotar los MASC de dicha cláusula suscrita entre las partes y ratificó que se tiene por no escrita aquella parte de la cláusula compromisoria que impone el agotamiento previo de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos – MASC.
En consecuencia, surge una nueva realidad para el mundo corporativo y empresarial cual es la eliminación de los MASC acordados en los contratos puesto que como lo resumimos por vía legal están extintos pudiendo las partes hacer caso omiso a dichas estipulaciones y acudir a los operadores de justicia de forma directa. ¿Cuáles pueden ser los efectos en la práctica de esta novedad legal procesal? nos parece que desestimula el arreglo directo al cual las partes estaban compelidas a agotar y que seguramente en muchos casos surtía el efecto de solucionar los problemas de forma directa ahorrando a la administración de justicia el actuar .
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