ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA: ¿UN NUEVO TIPO CONTRACTUAL? ¿ES LO MISMO QUE LA CONCESIÓN DE OBRA?

ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA: ¿UN NUEVO TIPO CONTRACTUAL? ¿ES LO MISMO QUE LA CONCESIÓN DE OBRA?

ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA: ¿UN NUEVO TIPO CONTRACTUAL? ¿ES LO MISMO QUE LA CONCESIÓN DE OBRA?

Juan Alejandro Suárez Salamanca

En la actualidad, cuando se habla de grandes proyectos de infraestructura en Colombia, se piensa en la  Asociación  Público Privada (APP) de manera  positiva, contrario a mencionar la palabra Concesión, como si se tratará de conceptos contrarios o diferentes.

La asociación público privada ha sido desarrollada a través de dos tipologías: denominadas contractual e institucional. Sobre la primera, la doctrina ha reconocido como típico ejemplo al contrato de concesión, mientras que para la segunda, se identifica a la sociedad de economía mixta. La Ley 1508 de 2012, sólo se ocupó de las asociaciones público privadas contractuales, sin tratar las asociaciones público privadas institucionales, que solo son mencionadas lacónicamente en los artículos 96 y 97 de la Ley 489 de 1998.

De conformidad con la Ley 1508 de 2012, que regula de manera parcial el régimen de las Asociaciones Público privadas, son una nueva generación de concesiones, sin embargo, las APP tienen algunas características que impiden denominarlas como concesiones especiales.

1. Asociación Público Privada – APP

Las Naciones Unidas (2008) en su publicación “Guide book on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships (PPP)”, define las APP como aquellos mecanismos utilizados por el sector público con el objetivo de financiar, diseñar, implementar y operar obras y servicios públicos. 

Por su parte, Eurostat (2016) en "A Guide to the Statistical Treatment of PPPs" describe las PPP como contratos de largo plazo para la provisión de un activo público y sus respectivos servicios a cambio de realizar al sector privado pagos basados en la disponibilidad y/o uso de la infraestructura desarrollada. La única diferencia entre concesión y PPP que hace Eurostat es que en la concesión la mayor parte de los ingresos del proyecto son por pago de tarifas, mientras en la PPP la mayor parte de los ingresos provienen de pagos del Estado.

El artículo 1º de la Ley 1508 de 2012 definió las Asociaciones Público Privadas como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1508 de 2012 estableció como ámbito de aplicación “todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.  También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”.

Las APP no son una nueva tipología contractual, sino que se trata de un modelo económico de vinculación de capital privado para la realización de fines públicos, en especial la provisión de infraestructura, que puede ejecutarse por medio de diferentes tipologías contractuales, tales como: concesiones, obras públicas, joint ventures o cualquier otro contrato surgido de la liberalidad otorgada a las entidades públicas.

En este sentido, con la expedición de la Ley 1508 de 2012, no se creó un nuevo tipo contractual, se estableció el régimen jurídico de las asociaciones público privadas APP, se definió el monto mínimo que se requiere para llevar a cabo un proyecto bajo esta modalidad, su duración, su financiación, la forma como se debe desarrollar, la forma como se debe adjudicar, así como también la forma como se manejarán los recursos en el proyecto.

En síntesis, el esquema de las APP tiene las siguientes características: (i) es un instrumento de vinculación de capital privado, a través de un contrato suscrito entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado; (ii) su objeto es la provisión de infraestructura  pública y de sus servicios relacionados; (iii) Pueden ser de iniciativa pública o de iniciativa privada; (iv) involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio; (v) los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos se regirán por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente regladas en la Ley 1508 de 2012 y Ley 1882 de 2018; (vi)solo se puede emplear en proyectos cuyo monto de inversión sea superior a 6.000 SMMLV (vii) la retribución económica por la explotación del proyecto puede consistir en desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, y estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento; (viii) un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas, salvo que cuente con el concepto previo favorable del CONPES para un término mayor.

Están excluidos del ámbito de aplicación de los esquemas APP las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga una participación inferior al cincuenta por ciento (50%), las Sociedades entre Entidades Públicas, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las EICE.

2. Contrato de concesión

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de concesión como:

“.. los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Resaltado fuera de texto).

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, en la sentencia del 18 de marzo de 2010, definió el contrato de concesión de la siguiente manera:

“La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con (sic) el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público.”

Por su parte, el artículo 2° de la Ley 1508 de 2012 establece que: “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas…”

La concesión es un contrato donde una persona pública, denominada concedente, encarga a un agente privado, llamado concesionario, el cuidado de prestar un servicio público o ejecutar una obra de infraestructura, a su costa y riesgo, permitiéndole obtener una remuneración, que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Los procesos de selección, las reglas para la celebración y ejecución de estos contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

Con base en las anteriores consideraciones, a continuación se relacionan algunas similitudes entre las concesiones clásicas y los esquemas APP: (i) la forma de remunerar al contratista, dado que, a partir de las reglas de remuneración del contrato de concesión, se configuró el régimen de retribución de las APP; (ii) la distribución del riesgo, pues se busca que el contratista asuma la mayor carga sin perjuicio al equilibrio económico, pero a su vez, se estableció que en las dos modalidades la administración estatal entrara a asumir riesgos.

Por otro lado,  se observan las siguientes diferencias entre las concesiones clásicas y el Régimen de las APP

Régimen de concesiones	Régimen de la Ley 1508 de 2012
No hay lugar a iniciativa privada.	Pueden ser de iniciativa pública o privada.
El plazo es el que se haya pactado, debe conciliar la expectativa del concesionario de amortizar la inversión y la obligación del Estado de no imponer restricciones desproporcionadas a la competencia.	En los esquemas de APP se pacta un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas, a menos que se requiera un plazo mayor, caso en el cual se requiere de un concepto previo favorable del  CONPES.
Los aportes estatales se empiezan a hacer desde la etapa de construcción.	Los aportes estatales se hacen sólo a partir de la etapa de operación y mantenimiento.
Las adiciones no pueden ser superiores al 50% del valor inicial.	Cuando las APP’s requieren desembolso de recursos públicos, las adiciones de recursos públicos no pueden superar el 20% del valor del contrato inicialmente pactado.

 

En conclusión, las APP no son una nueva tipología contractual, sino que se trata de un modelo económico de vinculación de capital privado para el desarrollo de infraestructura, que puede ejecutarse por medio de diferentes contratos estatales, en especial el de concesión. Se puede celebrar y ejecutar el contrato de concesión de obra bajo el esquema APP si se cumplen algunos requisitos, como los siguientes: que el inversionista se encargue del diseño y construcción de la infraestructura y los servicios asociados, y que el monto del proyecto supere la cuantía legalmente exigida.

 

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