¿Cómo funciona en Colombia la licencia de maternidad en la gestación subrogada?
¿Cómo funciona en Colombia la licencia de maternidad en la gestación subrogada?
En Colombia no existe en el ordenamiento jurídico una disposición que consagre o regule el denominado alquiler de vientre o maternidad subrogada; no obstante, esta práctica no se encuentra prohibida, razón por la cual en términos estrictamente legales pueden suscribirse acuerdos de carácter civil con el objeto de contratar el servicio de subrogación de la maternidad.
En efecto, y bajo ese criterio se ha pronunciado la Corte Constitucional, corporación que en la sentencia T-986 de 2009, sobre el alquiler de vientre o maternidad subrogada, señaló:
“El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos.
Las técnicas de reproducción asistida como la fertilización in vitro, combinadas con la maternidad subrogada, permiten a las mujeres que no han podido llevar a término un embarazo, tener un hijo genéticamente suyo por medio de la fecundación de su propio óvulo y semen de su marido, compañero o donante. Generalmente, las parejas que recurren a este método prefieren generar el embarazo con sus propios óvulo y esperma.
Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto”.
Adicionalmente, en la citada providencia, la Corte se encargó de establecer a grandes rasgos unas subreglas para la práctica de la maternidad subrogada, siendo estas las siguientes:
“(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros”.
En ese sentido, y teniendo en cuenta los aspectos antes descritos, es claro que cuando nace un niño fruto de la maternidad subrogada, se entiende que los padres biológicos son la pareja que contrató a la madre sustituta, por lo que son ellos los encargados de brindar la atención y cuidados que necesita el recién nacido en sus primeros meses de vida.
Ahora bien, dado que la maternidad subrogada no se encuentra regulada en la legislación colombiana vigente, tampoco lo está el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando el nacimiento del menor se da mediante esta figura, razón por la cual nuevamente es necesario acudir al criterio que ha desarrollado la Corte Constitucional y que fue analizado recientemente en la sentencia T-257 de 2022, en la que dicha Corporación, aplicando el principio de igualdad, reconoció la extensión de la licencia de maternidad al padre biológico de una menor que fue concebida con el óvulo de una donante anónima y gestada por medio de la subrogación.
En efecto, la Corte no solo instó nuevamente al Gobierno a regular la maternidad subrogada, afirmando que esta falta de legislación genera la vulneración de los derechos fundamentales de los padres y del menor, sino que -sin perjuicio de este vacío normativo- en aplicación del principio de igualdad sostuvo que debían extenderse los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, a saber:
En sede de revisión la Sala pudo constatar que, en este caso, el accionante decidió asumir en soledad el cuidado de su hija recién nacida teniendo en cuenta que (i) en la solicitud de extensión de la licencia de maternidad, el accionante afirmó «bajo juramento» que es «padre único y cabeza de familia», para lo cual aportó como soporte certificación expedida por el centro médico de fertilidad en el que consta que «se realizó tratamiento de fecundación in vitro con transferencia de embrión el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena» y que, producto de dicha transferencia, «se logró embarazo diagnosticado con prueba de embarazo positiva el día 04 de marzo de 2021»; (ii) en el registro civil de nacimiento de la menor el accionante aparece como único padre; (iii) la señora Lorena no es la madre de la menor Amalia, sino que se limitó a gestarla y darla a la luz, y (iv) el señor Mauricio ha asumido de manera exclusiva el cuidado de la menor de edad desde el día en que nació. (…) La Sala considera que, en el presente caso, en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono.”.
Para arribar a la decisión referida en precedencia, la Corte Constitucional además de aplicar el principio de igualdad, analizó la naturaleza de la licencia de maternidad, que no es otra que el interés superior del menor, teniendo en cuenta que las licencias de maternidad y paternidad “propician las condiciones adecuadas para garantizar el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a recibir el cuidado y amor por parte de sus padres”, por lo que su verdadero fin es proteger y garantizar los derechos del menor, así como “los derechos e intereses de las mujeres y hombres trabajadores que han decidido acompañar responsablemente a su hijo o hija menor de edad desde el momento en el que nace o llega a la familia. Es decir, estas prestaciones, además de materializar los derechos de la niñez, constituyen en sí mismas derechos fundamentales y subjetivos de la madre y del padre. El derecho fundamental de las madres y padres trabajadores a disfrutar de las licencias de maternidad y paternidad tiene sustento en los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política”.
Por último, resulta pertinente advertir que el debate de esta sentencia tuvo su enfoque en la extensión de la licencia de maternidad al padre biológico cuando no está la madre del menor; no obstante, en el análisis efectuado por la Corte no se observa ningún comentario o argumento que permita inferir que la licencia de maternidad no puede otorgarse a la madre biológica, no siendo necesariamente la madre gestante, aspecto que parece ser claro para la mencionada Corporación.
Éste y otros análisis de interés pueden ser encontrados en el siguiente enlace: https://allabogados.com/noticias/
ANDREA SANTOS QUINTERO
Abogada de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga
Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Externado de Colombia
CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Abogada de la Universidad del Norte
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Docente Universitaria
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
carolinaotalora@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de la Costa y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
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