Contratación estatal en los tiempos del Covid-19

Contratación estatal en los tiempos del Covid-19

Equilibrio económico del contrato

Por: Gerardo Bernal Gamboa-

Abogado Consultor en Contratación Estatal

Especialista en Derecho Minero y Petrolero

directorgeneral@bernalpartners.com

www.bernalpartners.com

Como consecuencia de la imprevista llegada a Colombia del COVID-19, algunos contratos suscritos con entidades públicas se han visto afectados en su ejecución, esto hace imperativo el abordaje de alternativas, que permitan concretar la prevalencia del interés general sobre el particular en equilibrio con la asignación de las cargas que normalmente un individuo en la sociedad está obligado a soportar y de esta manera resolver armónicamente la procedencia de adiciones, prórrogas, suspensiones totales o parciales, aclaraciones, terminaciones y en algunos casos, del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Con el fin de abordar el tema bajo estudio, es pertinente mencionar que, de conformidad con el artículo 3 de la ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como propósito “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas (…)”, así como recordar, que los contratos son ley para las partes y por lo tanto es imperativo su cumplimiento; así las cosas, la suspensión y la terminación del contrato debe contemplarse única y exclusivamente ante la imposibilidad de su ejecución.

Sin embargo, durante la ejecución contractual pueden presentarse situaciones excepcionales que dificulten o hagan más onerosa su ejecución, tal y como en algunos casos ha sucedido como consecuencia de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional y los mandatarios territoriales para mitigar la crisis del COVID-19, entre otras, la restricción en la movilidad, el distanciamiento social, el cierre de los establecimientos de comercio, la suspensión de actividades industriales que han sido consideradas no esenciales y la implementación de medidas de bioseguridad, que en efecto pueden aumentar los costos; pudiendo configurarse de esta forma el fenómeno jurídico conocido como la “Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato”.

Según el Consejo de Estado, tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo en Colombia, el equilibrio económico consiste en: “garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento”; no obstante, no cualquier variación económica constituye rompimiento del equilibrio económico, pues aquellas causas que son atribuibles al contratista, no podrían constituirse como tal; así las cosas, la ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, por:

“a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.

b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.
c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él”.

El Consejo de Estado ha concluido que, ante las circunstancias descritas en precedencia, nace la obligación del contratante de auxiliar al contratista mediante una compensación para llevarlo hasta “el punto de no pérdida, o indemnizarlo”, según el caso y únicamente si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.

En el mismo sentido debe tenerse en consideración que según la ley colombiana, la fuerza mayor corresponde a un imprevisto que no es posible resistir, evento que debe cumplir por regla general con tres características: (i) ser irresistible, (ii) ser imprevisible, (iii) ser externo o ajeno al deudor, situaciones que podrían configurarse ante las medidas impuestas en la actualidad, incluso para asumir los mayores costos que deben sufragar los contratistas para hacer posible la implementación de las medidas de bioseguridad requeridas.

Aunado a lo anterior, resulta pertinente señalar que el numeral 1° del artículo 5° de la ley 80 de 1993, señala: “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. (…) los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato (…)”.

Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta los impactos de las medidas impuestas con la expedición de diferentes actos administrativos tendientes a mitigar las consecuencias del COVID-19, pero, en consideración a que en todos los sectores económicos no ha tenido una consecuencia negativa, es posible que al analizar las solicitudes de reconocimiento de la “Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato”, pueda establecerse que buena parte de ellas tengan vocación de prosperidad. Igualmente, para resolver es pertinente examinar: 1) ¿para el Gobierno Nacional la situación era realmente imprevisible? 2) ¿El Gobierno Nacional accionó de manera efectiva, eficaz y oportuna para evitar los impactos de la Pandemia?

En conclusión, para que sea pertinente el reconocimiento del desequilibrio económico y su consecuente compensación, ya sea para llevar al contratista al punto de no pérdida o de indemnizarlo integralmente según el caso, debe cumplirse con la acreditación de los requisitos señalados para cada figura, toda vez que, el contratista esta obligado a demostrar de forma concurrente la imprevisibilidad y la alteración extraordinaria del hecho generador del desequilibrio económico, así como fundamentar y probar la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, de esta manera la entidad deberá realizar los correspondientes reconocimientos.