Deuda real o Presunta: El aspecto tributario en la defensa ante el cobro de aportes pensionales por parte de Colpensiones.
Deuda real o Presunta: El aspecto tributario en la defensa ante el cobro de aportes pensionales por parte de Colpensiones.
En la actualidad el empresariado colombiano se ha visto expuesto a una nueva clase de procesos administrativos realizados por Colpensiones, en donde las cuantías de los requerimientos son cuantiosas y en la mayoría de los casos desproporcionadas. Estos procesos en donde se pretende el recaudo de presuntas obligaciones de más de 20 años de mora, traen como consecuencia inminentes embargos y secuestros.
Con el fin que los empresarios actúen de forma oportuna, debemos señalar que la formación de este tipo de deudas y su cobro empieza con el “Requerimiento o constitución en mora” acto que cuenta con un término de quince (15) días para ser contestado, luego de esto, es que de forma sui generis la entidad constituye una liquidación certificada de deuda (LCD) que “reactiva” el cobro de aportes, último acto que podrá ser recurrido y demando ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Infortunadamente el empresariado y consultores jurídicos son desconocedores de la importancia procesal de lo anteriores actos administrativos.
El momento en que se expide el acto administrativo “Requerimiento de constitución en mora” se convierte esta etapa procesal en esencial, debido a que es la oportunidad para depurar la información con la que cuenta el fondo de pensiones en su sistema, aunado a que si la entidad ha omitido este acto administrativo estaría vulnerando normativa legal, así como el debido proceso de los empresarios, infracción totalmente alegable.
Vale indicar que una indebida depuración del pago de aportes, por medio de las plataformas que ponen a disposición las diferentes administradoras de pensiones al servicio de los contribuyentes, entre la más conocida el Portal Web del Aportante (PWA) de Colpensiones, pueden llegar a generar cobros totalmente injustificados, sin un asidero, más que el error propio del contribuyente al momento de manipular la plataforma.
Una vez queda en firme la liquidación certificada de deuda- LCD, debido a que el contribuyente no demandó por vía judicial el acto, la entidad realiza un proceso de cobro coactivo, expidiendo un mandamiento de pago, contra el cual se podrá interponer las excepciones de pago y demás recursos regulados en el Estatuto Tributario. Al margen del estado en que se encuentre el proceso siempre es necesario establecer la realidad del cobro generado, pues una deuda presunta generalmente se sostiene de una novedad de retiro no realizada o no transcrita, y una deuda real en la extemporaneidad en el pago, entre otros.
Sea en sede administrativa o judicial, uno de los elementos que más llama la atención es que las entidades fundamentan su acción de cobro en las siguientes normas sustanciales, primero el artículo 22 de la ley 100 de 1993 y el segundo artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. La primera que nos indica que “el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no se hubiere efectuado el descuento” y la segunda que en caso de que el empleador (aportante) realice aportes extemporáneos, con error u omisión será responsable de las consecuencias de dicha conducta, lo anterior es relevante en el entendido que no existe ninguna norma que haya posibilitado a las administradoras de pensiones a realizar un cobro indefinido en el tiempo, como actualmente ocurre.
Si bien es conocido que el cobro de aportes pensionales por parte de los trabajadores no está sometida al fenómeno de la prescripción, ¿Cómo es posible que una entidad, sin normativa, se atribuya esta facultad exclusiva del trabajador y se encuentre ejerciendo acciones de cobro de más de cinco (5) años, que en su momento debió realizar en los meses siguientes de haber encontrado la irregularidad en el pago? Hasta el momento en que se escribe este artículo, no se ha proferido una sentencia de fondo por parte del honorable Consejo de Estado- “Sección Cuarta” que defina este punto, y al contrario hemos sido testigos de fallos de primera instancia que omiten la cuestión, y simplemente declaran una nulidad parcial para qué, nuevamente la entidad profiera una resolución que reconozca las correcciones efectuadas en el sistema o los pagos realizados por el contribuyente, y en consecuencia actualice la deuda, decisiones que por supuesto no han dado respuesta de fondo, al argumento previamente expuesto.
Al anterior cobro, se suman, en ocasiones, la perdida de la documentación o deterioro en las autoliquidaciones de las empresas (personas jurídicas o naturales) a las cuales la entidad le realiza el cobro, hecho que, por supuesto en nada favorece al contribuyente a la hora de plantear una defensa, aun cuando en su momento, el legislador no planteó obligaciones de conservación documental por más de 20 años.
Sin duda el hecho que una entidad o administradora de pensiones, se encuentre actuando de forma extemporánea, incluso por fuera del plazo de cinco (5) años que otorgó la ley a la mismísima Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, para realizar la determinación, fiscalización y cobro de los aportes pensionales y demás subsistemas, es una conducta que debe sujetarse al control judicial, pues no solamente el aporte pensional se encuentra en debate, sino que existe una acumulación indebida de intereses que premia la inacción de la entidad responsable. La seguridad jurídica, se ha convertido en un principio que constantemente vemos conculcado, y aspiremos no siga dejándose de lado en nuestro país.
Para mayor información: www.splabogados.com
Carlos Mario Salgado Morales
Director Jurídico
Spl Salgado Abogados y Consultores SAS.
Diego Chimbi Naicipa
Coordinador de Litigios
Spl Salgado Abogados y Consultores SAS.
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