Efectos de la pandemia: Ampliación a los plazos de los contratos de concesión portuaria

Efectos de la pandemia: Ampliación a los plazos de los contratos de concesión portuaria

Efectos de la pandemia: Ampliación a los plazos de los contratos de concesión portuaria

 

 

 

Por: Yasmín Montañez Huertas. Abogada de la Universidad de La Sabana, con experiencia en el sector de infraestructura marítima portuaria". 

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La pandemia por el Covid-19 trajo como consecuencia efectos adversos para los diferentes actores económicos, dentro de esos el sector portuario. El Gobierno Nacional con el fin de mitigar el impacto de la pandemia en sector de la infraestructura de transporte expidió el Decreto Legislativo 482 de 2020[1].

El artículo 27 del mencionado decreto señala la ampliación de los plazos de las concesiones portuarias, de la siguiente manera: “Plazos de concesiones portuarias. Con independencia de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, las entidades concedentes de concesiones portuarias podrán ampliar los plazos de prórroga de las concesiones previstos en el contrato, por el tiempo que estimen necesario para reconocer los efectos probados que eventualmente generen en la economía del contrato la prestación del servicio en sus puertos, durante el tiempo de declaratoria de emergencia, teniendo como marco los riesgos contractuales y la recuperación del valor de las inversiones hechas”.

Lo primero que se debe tener en cuenta, es que excepciona lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, que establece que el plazo inicial en el contrato de concesión portuaria es de veinte (20) años, con la posibilidad prorrogarlo hasta por veinte (20) años más, y excepcionalmente, la prórroga podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos[2].

Lo segundo, es que se crea una nueva causal para ampliar el plazo de las concesiones portuarias, facultando a las entidades concedentes para ampliar el plazo de prórroga por el tiempo que se estime necesario para reconocer los efectos negativos generados por la declaratoria de emergencia en los contratos la prestación del servicio portuario. Aclarando que, el marco de esta facultad son los riesgos contractuales y la recuperación del valor de la inversión[3].

Al respecto, la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia C-185 del 2020[4] declaró exequible el mencionado artículo sin condicionamiento alguno. Sin embargo, en el análisis realizado a lo largo de la sentencia hace énfasis en que la expresión “estimen necesario” tiene un alto nivel de vaguedad que podrían justificar renovaciones al plazo del contrato de forma indefinida, siendo esto contrario a la Constitución. En este punto, trae a la discusión el análisis realizado en las sentencias C-068 de 2009 y C-467 de 2017, señalando que la expresión “estimen necesario” debe ser interpretada en el sentido que “no implique extender, de manera indefinida, el plazo de prórroga de los contratos de concesión portuaria”.

Cabe resaltar que, esta nueva disposición normativa permite una ampliación adicional a las prórrogas permitidas por el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, y, es necesario aclararse que es una un plazo adicional al establecido en la ley 1 de 1991[5], porque actualmente algunas sociedades portuarias se encuentran dentro del plazo inicial de la ejecución del contrato y no tienen claro si la solicitud de la prorroga permitida por el artículo 8 de la ley 1 de 1991 es excluyente de la nueva ampliación del plazo establecida en el artículo 27 del Decreto 482 de 2020.  

Otro aspecto relevante, es determinar si la ampliación del plazo de que trata el artículo 27 del Decreto 482 de 2020 es una modificación del contrato.  Para ello, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 102 de la Ley 1955 de 2019 que modifica lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, sobre lo que se debe entender como un cambio en las condiciones del contrato de concesión, estableciendo de forma taxativa que “se entiende por modificación sustancial a la concesión portuaria, el plazo, (…)”[6].

Lo anterior, indicaría que dicha ampliación del plazo es una modificación sustancial en el contrato de concesión, puesto que el artículo 27 del Decreto se aparta únicamente de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, no del artículo 17 de la misma, lo que trae como consecuencia que podría variarse la metodología de la contraprestación que se paga a la Nación, y que el procedimiento a seguir para para solicitar la aplicación de esta disposición normativa es el establecido en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte).

Sin embargo, teniendo en cuenta que la norma fue expedida en virtud de un Estado de Emergencia, que es considerado una situación excepcional, el artículo podrá ser reglamentado por el Ministerio de Transporte, y en ese orden de ideas, podría establecerse un procedimiento diferente al de la modificación sustancial del contrato.

Para concluir, el Gobierno Nacional al permitir una prórroga adicional a los contratos de concesión portuaria, genera un parte de tranquilidad para los inversionistas que tendrán la certeza de que podrán recuperar el valor de las inversiones realizadas.

 

 

[1] Decreto Legislativo 482 de 2020, “por el cual se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica”.

[2] En la Sentencia C-068 de 2009, la Corte Constitucional estableció que las prórrogas del contrato de concesión no pueden ser indefinidas en el tiempo, ya que afectarían la libre competencia, dejando como límite una sola prórroga hasta por 20 años más. Por lo anterior, se consideraron inexequibles las expresiones “por períodos”, “de” y “y sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª.  de 1991.

[3] Esta disposición opera para las prórrogas que se van a conceder y las que están en curso. Sentencia C-185 del 18 de junio de 2020.

[4] Estudio de constitucionalidad del Decreto Legislativo 482 de 2020. Sentencia C-185 del 18 de junio de 2020. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

[5] “Las prórrogas de estos contratos de concesión, por su parte, pueden ser sucesivas e limitadas en su número, pero su plazo nunca superior a 20 años”. Gutiérrez, O. 2012. Derecho portuario colombiano. Bogotá. Editorial Ibáñez. Pág. 105.

[6] El artículo 102 de la Ley 1955 de 2019 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018- 2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”, modificó el artículo 17 de la Ley 1 de 1991.

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