EL CONSENSO DE LA SENSATEZ Y LA LÓGICA, EN LA ACTUALIDAD MINERA

Mientras en América Latina se encuentran en aumento los conflictos como consecuencia del desarrollo de la actividad minera, en Colombia, la Corte Constitucional el pasado 11 de octubre mediante el comunicado No. 40, informó a la opinión pública sobre la expedición de la sentencia de Unificación de Doctrina SU-095-18, en la cual sostuvo: “La Sala Plena encontró que la existencia de límites sobre las materias a decidir en una consulta popular territorial, específicamente lo referido a las competencias constitucionales nacionales sobre el uso del subsuelo y la explotación de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado, implica que este mecanismo de participación ciudadana no puede ser utilizado para prohibir actividades de extracción en un determinado municipio o distrito”, y agregó en su comunicado: “En este orden, consideró la Corte que la Constitución de 1991 establece en cabeza del Estado la propiedad de los recursos del subsuelo y dispone que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, generando beneficios para toda la Nación.”.

En contravía a lo anterior, el Consejo de Estado en fallo del 04 de octubre del año 2018, había sostenido: “(…) los municipios son competentes para prohibir la actividad minera en sus territorios”. Si bien esta providencia fue proferida por la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo, para adoptar la decisión, tomó como fundamento entre otras las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-123 del 2009, C-983 del 2010, C-339 del 2012, C-395 del 2012, C-123 del 2014, C-619 del 2015, C-035 del 2016, C-273 del 2016, C-298 del 2016, C-389 del 2016 y T-445 del 2016; así como el Auto A053 del 2017; y sostuvo haciendo referencia a la jurisprudencia del Corte Constitucional: “En esas sentencias al igual que en la del 5 de abril de 2018, se interpretó el ordenamiento jurídico para concluir que los municipios son competentes para regular asuntos relacionados con aspectos mineros, ambientales y energéticos.”, (…) “Concretamente, en la sentencia de tutela del 5 de abril de 2018, después de realizar una exposición sucinta de los hechos y consideraciones contenidos en cada una de las providencias proferidas por la Corte Constitucional, la Sala llegó a las siguientes conclusiones:

Las autoridades locales y nacionales tienen competencias concurrentes en los asuntos mineros, ambientales y energéticos; motivo por el cual deben coordinar el ejercicio de sus funciones.
Si no se logra una concertación entre los distintos niveles decisorios, prima la competencia de las autoridades municipales porque, en virtud del principio de subsidiariedad, son la autoridad más cercana a los ciudadanos.
Las consultas populares realizadas en materias minero-energéticas a nivel municipal son posibles en ejercicio del derecho de participación ciudadana.
Los municipios pueden prohibir la actividad minero-energética en sus territorios en ejercicio de sus competencias de protección del medio ambiente y reglamentación del uso del suelo.”.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional reconoció “en cabeza de las entidades territoriales la competencia para establecer el uso del suelo”, esto, en los siguientes términos: “Esta función propia debe ejercerse de manera coordinada y concurrente con las competencias de la Nación”, así como reconoció que: “En la actualidad no existen mecanismos idóneos y vigorosos para garantizar tanto la participación ciudadana como la forma de hacer compatible los principios de coordinación y concurrencia de la Nación y las entidades territoriales. Por tanto, la Sala Plena de la Corte exhortó al Congreso de la República para que en el menor tiempo defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio, y estableció los siguientes criterios constitucionales que deberán ser tenidos en cuenta en la definición e implementación de los mismos: i) Participación ciudadana y pluralidad; ii) Coordinación y concurrencia nación territorio; iii) Inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables; iv) Diferencialidad / Gradualidad; v) Enfoque Territorial.; vi) Legitimidad y Representatividad; vii) Información previa, permanente, transparente, clara y suficiente; viii) Desarrollo sostenible; ix) Diálogo, comunicación y confianza; x) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos; xi) Buena fe; xii) Coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial y, xiii) Sostenibilidad fiscal”.

Tal y como se expuso, para la Corte Constitucional, la consulta no puede ser utilizada por los municipios para tomar decisiones sobre la minería, por cuanto no tienen la potestad sobre el subsuelo, así mismo revive el debate sobre el Estado y la Nación frente a la propiedad del subsuelo, toda vez que a la luz de la constitución del año 1886 el subsuelo era de la Nación, entendida como el conjunto de habitantes del Estado representados por el nivel central y sometidos a sus decisiones, en tanto que en la actual Constitución del año 1991 el subsuelo pertenece al Estado que incluye a todos los niveles territoriales (Departamentos, Distritos, Municipios etc.). Es consabido que la actividad minera tiene impactos sobre recursos que son competencia de los municipios que a su vez tienen a su cargo la regulación del uso del suelo, la protección de las cuencas hídricas, el ordenamiento y el desarrollo de su territorio, y que no hay forma de llegar al subsuelo sin pasar y afectar el suelo. En sentencia T-445 del 2016, la Corte Constitucional enfatizó: “Esta Corporación ha precisado que el hecho de que los recursos naturales constitucionalmente pertenezcan al Estado no quiere decir que los municipios se encuentren totalmente excluidos de su regulación y sus beneficios, precisamente por cuanto la palabra Estado incluye también a los entes territoriales.

Ahora bien, el fallo proferido por el Consejo de Estado, recuerda que por mandato del artículo 33 de la ley 136 de 1994 “Los municipios no sólo tienen competencia sino la obligación de realizar consultas populares cuando el desarrollo de cualquier proyecto, incluyendo los minero-energéticos, amenace con generar cambios significativos del uso del suelo que den lugar a una transformación de las actividades tradicionales del ente territorial.”, así las cosas, por mandato legal los alcaldes dadas las condiciones establecidas en la norma, tienen la obligación de realizar dichas consultas, ahora, por decisión la Corte Constitucional, dicho mandato quedaría proscrito.

Concluye la Corte Constitucional, reconociendo que “en la actualidad no existen mecanismos idóneos y vigorosos para garantizar tanto la participación ciudadana como la forma de hacer compatible los principios de coordinación y concurrencia de la Nación y las entidades territoriales”, exhortando al Congreso de la República para que “en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio” y en igual sentido, ordenó :

“i) A la Agencia Nacional de Hidrocarburos poner en práctica un procedimiento que permita la coordinación y concurrencia con las entidades territoriales para la definición y determinación de áreas para la exploración y explotación de hidrocarburos.

ii) Al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Agencia Nacional de Minería mantengan y fortalezcan, de acuerdo con los criterios de esta providencia, programas y proyectos que fortalezcan el diálogo, la comunicación y la información con las entidades territoriales y sus autoridades locales con el fin de aplicar principios de coordinación y concurrencia e información suficiente y,

iii) al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Agencia Nacional de Minería, a la Unidad de Planeación Minero Energética y al Servicio Geológico Colombiano, que en la política pública de los sectores de hidrocarburos y de minería, así como en los contratos de concesión robustezcan las estrategias y cláusulas contractuales de participación ciudadana, entidades públicas y exijan así a las empresas del sector minero energético que respeten los derechos humanos, realicen acciones de debida diligencia para la gestión de los riesgos ambientales y sociales con ocasión de las operaciones de sus actividades y amplíen espacios de información con los alcaldes de los municipios donde operan.”.

En opinión del ingeniero Guillermo León Diosa, quien ha desempeñado cargos de responsabilidad y autoridad ambiental entre otros como Director Territorial de Corantioquia, encargado de la cartera de la Secretaría de Medio Ambiente y Subsecretario de MetroRío de Medellín, manifiesta que existe la necesidad de establecer una fuerte regulación legal, sensata, lógica y coherente, que de paso a un desarrollo minero, ambiental, social, cultural y económicamente sostenible y sustentable, que no induzca en error ni enfrentamientos a los diferentes actores, manifiesta que es conveniente implementar políticas de democratización de la titulación minera en Colombia, así como crear mecanismos efectivos de coordinación y concurrencia con las entidades territoriales que permitan robustecer y hacer efectiva la participación ciudadana mediante reglas clara para que los beneficios se vean reflejados directamente en el bienestar de las comunidades y de esta manera generar confianza y reducir la conflictividad en el sector, y por supuesto, considera que esto permitirá fortalecer las corporaciones de autoridad ambiental y las entidades en materia, petrolera y energética, con el ánimo de consolidar el conocimiento y las tecnologías que vayan a la par con los estándares de eficiencia y eficacia con el que cuentan las compañías mineras por ellos vigiladas; solo de esta manera, se podrá tener un sector minero social y ambientalmente amigable que tenga impactos positivos en las comunidades y en las economías locales y nacional.

Consultado al abogado José Alfredo Salamanca Ávila, Master en Derecho Administrativo y Director Operativo Jurídico de la Corporación Autónoma de Cundinamarca –CAR-, esta dicotomía judicial podría ser zanjada acudiendo a criterios de interpretación en el bloque de constitucionalidad, en aplicación del control de convencionalidad, aplicando para ello las providencias proferidas al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-, donde se ha interpretado los mecanismos de participación ciudadana. Este control, ha sido aplicado en los fallos de nuestra jurisdicción en reiterados pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional (providencias C-010 de 2000, C – 422 de 2011, C – 228 de 2002, C – 370 de 2006 entre otras), y el Consejo de Estado (Rad. 2007 – 244, y 2014 – 112). Lo cual analizaremos en nuestra próxima publicación.