Energía: ¿Por qué la sobretasa es inexequible?
Energía: ¿Por qué la sobretasa es inexequible?
Hemberth Suárez Lozano
Socio fundador de OGE Legal Services
Porque vulnera la prohibición de rentas con destinación específica a la que hace referencia el artículo 359 de la constitución política. A través de la sentencia C-504 de 2020, la Corte Constitucional estudió el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, ley del Plan Nacional de Desarrollo, PND.
Una de las preguntas que sirvió en el análisis de la Corte fue la siguiente: ¿La sobretasa corresponde al precio unitario mensual de consumo y disfrute el servicio de energía que paga el usuario, sino es así, ¿cuál es su la naturaleza jurídica?, la respuesta es que NO, no corresponde al precio de consumo y disfrute del servicio de energía que debe paga cada usuario. Normalmente la tarifa por kilovatio hora consumido remunera el costo y los gastos de inversión del prestador del servicio público de energía e incluyen componentes adicionales, pero el artículo 313 PND no corresponde a ninguno de esos componentes, ya que no pretende recuperar las inversiones del prestador del servicio, ni el pago de dicho servicio.
Entonces la naturaleza jurídica de la sobretasa corresponde a un impuesto de destinación específica, ya que se trata de una “imposición obligatoria y definitiva que no guarda relación directa e inmediata con la prestación de un bien o un servicio por parte del Estado al ciudadano”, es decir que el hecho gravable no está vinculado con la actividad del prestador del servicio; es una prestación unilateral cuyo pago no es opcional para el contribuyente; el sujeto pasivo no percibe una contraprestación directa por el pago y a pesar de que el hecho generador del tributo se basa en la capacidad económica del contribuyente su vocación es de carácter general. En consecuencia, es una renta de carácter nacional con destinación específica, por lo que se debe determinar es si su creación violo la prohibición constitucional de estos impuestos o está inmersa dentro de las excepciones que contiene la misma norma en lo relacionado a “destinadas para inversión social”.
La conclusión de la corte es que el 313 PND, no se enmarca dentro de la excepción de “inversión social”, ya que esta inversión o “gasto público social” tiene una naturaleza social y redistributiva, orientada a atender los problemas más urgentes de las personas con mayores necesidades; cumplir con los fines sociales del estado y los objetivos del estado social de derecho y deben tener en cuenta el número de personas con las necesidades básicas insatisfechas (distribución territorial), por lo cual es una inversión de uso restrictivo.
Con todo lo anterior se tiene que la norma demanda tiene por objetivo la atención del servicio de deuda del Fondo Empresarial de la Superservicios y eso no se puede enmarcar dentro del concepto de “gasto público social”, tampoco tiene características de especificidad, ni cumple con el criterio de distribución territorial. Si el fin de la sobretasa es atender el servicio de deuda del fondo empresarial, se tiene la posibilidad de constituir un patrimonio autónomo, con vocación de permanencia, para “apoyar a la salvaguarda de la prestación del servicio y la financiación de las empresas en toma de posesión” y el cual tiene expresa autorización legal (art 132 Ley 812 de 2003), además de contar con otros recursos como los excedentes de la superintendencia de los SSPD, CRA y CREG, los dineros por las multas que impone la Superintendencia, los rendimientos que genere el fondo empresarial, los recursos de las operaciones de crédito externo e interno, los rendimiento de las acciones y ventas del fondo, que no está sometido a impuestos de renta, y otros tantos, de los cuales pueden obtener los recursos.
Por ende, la sobretasa demandada vulnera el artículo 359 CN, ya que no está inmersa en la excepción de gasto público social, porque el fin del recaudo es el salvamento ex post de una empresa particular de un sector particular como lo es Electricaribe (así no se mencione expresamente), por lo que NO clasifica como de inversión social, ya que no beneficia directamente al usuario final sino, lo que se busca es la liquidez del fondo empresarial. Por ende, las obligaciones financieras en que incurra el fondo para garantizar la prestación del servicio público de energía de las empresas en toma de posesión nacional, como Electricaribe, no constituyen un gasto que implique, en sí mismo, el bienestar general o el mejoramiento de la calidad de vida de la población, ya que no pretende incrementar la capacidad instalada o mejorar la prestación del servicio público, sino sanear los pasivos de Electricaribe, para facilitar su enajenación. En consecuencia, no se trata de un gasto de inversión, sino de un servicio de deuda, que debe estar incluido en un capítulo presupuestal distinto a los de inversión y funcionamiento, que en nada lo hace imperativo, ni necesario.
Adicionalmente, la naturaleza del Plan Nacional de Desarrollo es crear mecanismos para la consecución de metas y objetivos en materia económica, social y ambiental y esta función se ve desdibujada cuando se incluyen normas que no están destinadas a un propósito económico del plan de gobierno y que además se le da la apariencia de “inversión social”.
Finalmente, se aclara que la decisión tiene efectos inmediatos y hacia futuro y será aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la decisión de la Corte Constitucional.
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