¿Es procedente el reconocimiento de la licencia de paternidad en caso de gestación subrogada?

¿Es procedente el reconocimiento de la licencia de paternidad en caso de gestación subrogada?

¿Es procedente el reconocimiento de la licencia de paternidad en caso de gestación subrogada?

 

La gestación subrogada es una práctica poco común en nuestro ordenamiento jurídico y consiste en el previo acuerdo entre una mujer con una persona o pareja, para llevar a término la gestación y dar a luz un bebé para estos, quienes se convertirán en progenitores del bebé.

La Corte Constitucional en sede de revisión conoció acción de tutela T-275 DE 2022, M.P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, promovida contra Sanitas EPS, con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad de afiliado de dicha EPS, vulnerados al serle negada la licencia de paternidad.

Esto en atención, a que el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad por un tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres en la norma, en aras de dedicarse al cuidado de su hija recién nacida en dicho momento, y para esto le indicó a la EPS que su hija nació mediante la figura de gestación subrogada y, por ende, es padre cabeza de familia. Sin embargo, la EPS, solamente le autorizó la licencia de paternidad por 14 días.

Para esto, también se indicó que el accionante suscribió contrato de prestación de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética, cuyo fin era lograr un a través de fecundación in vitro con óvulos de donante, para lo que también firmó contrato de maternidad subrogada con la gestante subrogada para que esta gestara a su bebe hasta el nacimiento, sin que esta tuviera algún vínculo genético con la menor.

Por su parte, SANITAS EPS al contestar la acción de tutela y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción constitucional debido a que no se vulneraron los derechos fundamentales a accionante y solicitó que se vinculara a la ADRES, para que en caso de que se concediera el amparo esta reembolsara el valor de la licencia.

 De igual manera, señaló la EPS accionada que al accionante le fue reconocida la licencia de paternidad por 14 días, desde el 3 al 16 de noviembre y que la gestante subrogada solicitó la licencia de maternidad, que le fue reconocida, en atención a  “(…) que (i) «para que la práctica de la maternidad subrogada no sea contraria al ordenamiento jurídico colombiano, es necesario que la mujer que gesta y da a luz no aporte sus óvulos, de lo contrario constituirá trata de seres humanos» , y (ii) la maternidad subrogada no implica que el padre adquiera derecho a la licencia de maternidad, porque este derecho es de la madre biológica.

Así las cosas, para la EPS no es posible la extensión de la licencia de maternidad al accionante, porque “no existe certeza respecto de la procedencia del óvulo» que dio origen al embrión” por lo que el derecho a la licencia de maternidad estaba en cabeza de la gestante subrogada.

Frente a esto, la Corte Constitucional indicó que: “(…) en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra prohibida la gestación que ocurre en el útero de una mujer que no es la madre, en los términos del artículo 6º de la Constitución Política, este tipo de procreación está permitida. A partir de lo anterior, es claro que el legislador no contempló la extensión de la licencia de maternidad para el supuesto en que un padre asuma en soledad el cuidado de su hijo o hija engendrado a través de la maternidad subrogada (…)”

Además, que si bien le corresponde a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, resolver las controversias que se susciten en relación a la prestación de servicios de la seguridad social entre los afiliados u las entidades administradora o prestadoras de dichos servicios, pero en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado que la acción de  tutela procede para el reconocimiento de la licencia de maternidad, en los casos en que su negativa amenace o vulnere los derechos de la madre, del adoptante y los del recién nacido.

Además, que si bien le corresponde a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, resolver las controversias que se susciten en relación con la prestación de servicios de la seguridad social entre los afiliados y las entidades administradoras o prestadoras de dichos servicios, pero en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de la licencia de maternidad, en los casos en que su negativa amenace o vulnere los derechos de la madre, del adoptante y los del recién nacido.

Asimismo, se indicó que las licencias de maternidad y paternidad, no son un derecho exclusivamente del recién nacido, sino también de los padres que de forma responsable deciden acompañar a su hijo o hija desde el momento del nacimiento, y la materialización de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la protección integral de la familia y a la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Para la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, las garantías previstas para la madre biológica se hacen extensivas a la madre adoptante o al padre que queda a cargo del recién nacido, bien sea por la enfermedad de la madre, por abandono o por muerte, por lo que el empleador debe conceder al padre del niño una licencia cuya duración sea equivalente al tiempo que le falte por disfrutar de la licencia concedida a la madre.

Por tal razón, se reiteró que el accionante se encuentra en una situación que no se encuentra prevista por el legislador dentro de los supuestos en los cuales la licencia de maternidad puede ser extensiva al padre, por lo que Sanitas EPS no negó el reconocimiento de la licencia de maternidad de forma arbitraria, sino en atención a la falta de regulación en la materia.

En consecuencia, se estableció que en virtud del principio de igualdad y de la omisión legislativa existente frente a la maternidad subrogada, al accionante y a su hija se les debe dar el mismo trato previsto para los padres que deben asumir solos el cuidado de su hijo o hija, por motivos diferentes, por lo que se concedió el amparo deprecado al accionante.

Sin embargo, también se indicó que, si bien la gestante subrogada no tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, si lo tiene al de incapacidad médica debido a que no ostenta la condición de gestante que da a luz y es madre.

 

Lady Rocío Suárez Castro

Abogada Especialista en Derecho laboral y Seguridad Social

Universidad Libre de Colombia.

Especialista en Derecho Constitucional y Administrativo

Universidad Católica de Colombia.

 

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