Las “startup” y el Derecho Laboral

Las “startup” y el Derecho Laboral

Las “startup” y el Derecho Laboral

Es frecuente escuchar sobre las denominadas startup en el entorno social y basta con advertir el sin número de profesionales jóvenes que actualmente laboran en estos emprendimientos innovadores, para concluir que no se trata de una simple pyme o “pequeña o mediana empresa”, sino que se caracterizan por una serie de particularidades, razón por la cual valdría la pena realizar algunas recomendaciones en materia laboral a esta nueva oleada de emprendedores, como se desarrollará a continuación.

Es cierto que, independientemente del tipo de emprendimiento o empresa, todas están sujetas a la normatividad en derecho laboral. Sin embargo, también es cierto que la misma legislación ofrece un abanico de posibilidades que pueden, en un caso determinado, ajustarse con mayor conveniencia a las dinámicas empresariales propias de las startup.

El primer aspecto por considerar, gira en entorno a las características especiales de las startup que involucran prerrogativas laborales y donde se logran evidenciar los siguientes escenarios:

1. Se trata de un emprendimiento con “una idea novedosa”, con un potencial de desarrollo incierto, y sujeta a escalas de inversión de las cuales dependerá la materialización efectiva y éxito de la propuesta.

2. La dificultad para conseguir nuevas inversiones limita la extensión del proyecto, y conlleva a la desvinculación de sus colaboradores.

3. A algunos de los trabajadores vinculados a las startup, se les ofrece una participación en el éxito del proyecto bajo el denominado “Equity”.

4. Las jornadas de trabajo ocasionalmente requieren superar la jornada máxima legal para lograr desarrollar proyectos particulares.

5. Si bien depende del tipo de startup, es común que se requiera de alguna participación de desarrolladores de software para la implementación del emprendimiento.

Con base en estas premisas, es posible proponer algunas recomendaciones que involucran el cumplimiento de la normatividad laboral, disminuyendo riesgos.

Una de las primeras situaciones que es habitual en las startup, se relaciona con el crecimiento o limitación de los proyectos que depende necesariamente de inversiones continuas y en escala, lo que genera un riesgo en la sostenibilidad del emprendimiento. En caso de no contar con nuevas inversiones, se hace necesario tomar decisiones corporativas y financieras, entre las que se encuentra la disminución del personal vinculado para el proyecto, que usualmente es un personal calificado y con un promedio salarial muy por encima del salario mínimo legal mensual vigente.

Al respecto, hay que señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas. Sin embargo, el empleador sí puede disminuir el riesgo en materia laboral utilizando las diferentes modalidades de contratación y terminación de contratos que dispone el mismo Código.

Si bien es cierto es que no es posible establecer con certeza la durabilidad del negocio o proyecto, no es conveniente pactar contrataciones bajo la modalidad de contrato a término indefinido, pues precisamente las modalidades de contratación a término fijo y por obra o labor determinada, brindan la posibilidad al empresario de limitar la indeterminada vinculación laboral, al tiempo que pueden representar menores costos en el pago de una eventual indemnización por despido sin justa causa.

Además, y aunque es claro que cada caso debe analizarse con sus particularidades, es viable considerar la opción de atar el contrato de trabajo, mediante la modalidad de obra o labor determinada, al desarrollo del proyecto con base en la inversión inicial que recibe la startup, pues es posible limitar la vinculación a una labor determinable y sujeta en el tiempo a que la compañía reciba una nueva inversión, siempre que el modelo de negocio permita establecer un tiempo probable o máximo de sostenibilidad del proyecto con base en la inversión inicial.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el ofrecimiento que se hace a algunos de los trabajadores de participar del éxito del proyecto, bajo el denominado “Equity”, que usualmente está ligado a un término de permanencia y labor en la startup, se debe señalar que ello resulta plenamente válido. No obstante,  la participación se relaciona más con una especie de “participación accionaria” que con una “remuneración” por el trabajo prestado, situación que debe quedar así plasmada en un documento, para evitar minar el riesgo de que pudiera ser considerado como un emolumento constitutivo de salario, pues en esencia no lo es.

Para tal efecto, en virtud de los dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es oportuno suscribir pactos de exclusión salarial que den cuenta de la naturaleza real e incierta del “Equity”, como una expectativa de participación en el éxito del negocio en general, más no como una contraprestación al servicio prestado en particular, que está sujeta a unas condiciones de tiempo, modo y lugar para su causación.

Ahora bien, tratándose de la eventual necesidad de que los trabajadores deban exceder la jornada máxima legal, es claro que toda hora extra debe pagarse, así como cualquier tipo de recargo, y debe estar precedido de la autorización del Ministerio del Trabajo. Sin embargo, existen cargos que, por sus particularidades permiten mayor flexibilidad al respecto.

En primer lugar, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, conviene pactar al personal directivo de la compañía como trabajadores de dirección, confianza y/o manejo, no sujetos a una jornada máxima legal. Por otro lado, es dable realizar un análisis de las funciones y labores encomendadas a los trabajadores en los proyectos, para pactar una jornada flexible, en las que se distribuye el límite de horas máximas semanales distribuidos en máximo 6 días, con un límite diario mínimo de 4 horas y un máximo de 9 horas.

Finalmente, en lo que se relaciona con la contratación de desarrolladores de software, aun cuando es claro que en varios proyectos particulares se requiere la prestación de sus servicios de tiempo completo y con exclusividad, el común denominador es que los desarrolladores de software tengan una alta demanda, y su colaboración puede limitarse a proyectos específicos, por lo que resultaría acertado vincularlos bajo la modalidad de prestación de servicios, respetando la autonomía e independencia propia de estos contratos, como característica fundamental.

DANIEL MERCHÁN MONTES.

Asesor Laboral.

Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana.

danielmerchan@allabogados.com

 

Sobre Álvarez Liévano Laserna

www.allabogados.com

Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.

Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.

 

Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.

 

Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500.

 

Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.

 

Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.

 

Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Árbitro en conflictos colectivos del trabajo. Cuenta con más de 15 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, la Universidad de los Andes, la Universidad de la Costa y la Universidad de Manizales. Lidera el área de Litigios y Formación de Álvarez Liévano Laserna. Autor del libro «La tiranía de la normalidad» (Ibáñez, 2022).  

 

 

 

Compartir