¿PUEDE UN CONCEJAL EN EJERCICIO, AÚN SIENDO PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN, SER CANDIDATO A LA ALCALDÍA DE SU MUNICIPIO PARA LAS ELECCIONES DEL 2023?
¿PUEDE UN CONCEJAL EN EJERCICIO, AÚN SIENDO PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN, SER CANDIDATO A LA ALCALDÍA DE SU MUNICIPIO PARA LAS ELECCIONES DEL 2023?
JORGE ELIECER MORALES ACUÑA
Abogado Universidad Nacional de Colombia
Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás
Especialista en Contratación Pública, Universidad de Salamanca
Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Nacional de Colombia
Máster en Estudios Políticos Aplicados U. Complutense de Madrid – U.I.M.P.
Máster en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla – La Mancha
Doctorando en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas, Universidad Autónoma de Madrid
Docente Universitario
Correo electrónico: jemoralesa@unal.edu.co - Cel: 3017892036
Las elecciones regionales en nuestra país se llevarán a cabo el 29 de octubre de 2023 con la finalidad de elegir para el periodo 2024-2027 a 32 gobernadores departamentales, diputados de las asambleas, 1.101 alcaldes municipales, concejales y ediles de las Juntas Administradoras Locales.
El tiempo apremia en términos electorales, comienzan a calentarse los motores de las campañas y en ese ambiente no son pocos los concejales en ejercicio, incluso presidentes actuales de esas corporaciones que aspiran a ser candidatos a las alcaldías de sus municipios; sin embargo, a muchos de ellos, sino a la gran mayoría, les agobia y desvela el riesgo de incurrir en una inhabilidad y que producto de ello arriesguen su capital económico, reputacional y electoral.
Pues bien, a propósito de esa posibilidad inhabilitante[1], generadora de estrés crónico para muchos y causal de diversos debates en el ambiente proselitista y jurídico, entraremos a resolver de manera muy concreta y categórica el interrogante que nos convoca bajo el análisis de 3 escenarios, a saber:
(i) ¿Son los concejales empleados públicos?
El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 dispone que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quien dentro de los 12 meses anteriores a su elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio.
Así las cosas, es fundamental determinar si los concejales son o no empleados públicos. Al respecto, el artículo 123 de la Constitución Políica establece que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas” (…) y el artículo 312[2] señala que “en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal” (…) "Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos” (…)
De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales, como miembros de una Corporación Pública son servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados públicos y en tal virtud la inhabilidad precitada no les aplica.
Por su parte y descartado ya que los concejales sean empleados públicos, resulta oportuno precisar si un concejal, aún desempeñandose como presidente del cabildo, está investido de alguna autoridad que le implique riesgo inhabilitante.
A propósito, el Departamento Administrativo de la Función Publica[3], citando los argumentos expuestos por el Consejo de Estado[4] ha sostenido lo siguiente:
“La función administrativa de concejal y el desempeño de la presidencia del cabildo no invisten a quienes la ejercende autoridad civil o política ni de cargo de dirección administrativa, porque el concejal no es, por definición constitucional, empleado público sino un servidor público sujeto a las responsabilidades que la ley le atribuye, y porque los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que definen la autoridad civil, política y dirección administrativa respectivamente, señalan quienes las ejercen a nivel municipal y resulta claro que el concejal no es titular de aquellas ni de esta; que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal y porque de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación, pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los demandantes no serían reelegibles para el Concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2° de la Ley. 136 de 1994, en tanto que los demás cabildantes sí pueden ser reelegidos, lo que llevaría a que los concejales no aceptaran cargo alguno en la mesa directiva de la corporación” (…)
Asi las cosas, se reitera, resulta diáfano que los concejales no ostentan la calidad de empleados públicos, no ejercen jurisdicción o autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio[5] y por ese conducto dicha circunstancia no se materializa dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de elección; razones suficientes para concluir que la causal inhabilitante acá estudiada no cobjija a los concejales, así ostenten la dignidad de presidente.
(ii) Inelegibilidad simultanea
El artículo 179 de la Constitución Política establece que “Nadie[6] podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”, norma que tiene como finalidad evitar que un ciudadano pueda postularse y ser elegido para más de una corporación o cargo de elección popular cuyos períodos coincidan en el tiempo, es decir, lo que se procura es impedir una doble vinculación.
Siguiendo ese derrotero, se advierte que para que se configure la causal en comento se requiere acreditar dos presupuestos, a saber: i) que el candidato resulte elegido para más de una corporación o cargo público y, ii) que exista coincidencia en los períodos de uno y otro, así sea parcialmente, supuestos fácticos que no se concretan en el presente, pues si el concejal fue elegido para el período 2020-2023 y aspira a ser elegido alcalde para el año 2024, los períodos no coinciden en el tiempo, conduciendo a la conclusion en el sentido que no lo afecta la mentada inhabilidad.[7]
(iii) Participación en Política de los Concejales
Frente a la viabilidad de que un concejal elegido para el periodo 2020-2023 pueda adelantar su campaña a la alcaldía para las elecciones del 29 de octubre del presente año, debe tenerse en cuenta que la Ley 996 de 2005 establece para los servidores públicos determinadas prohibiciones para participar en política, sin embargo, su artículo 41[8] precisa que no se aplicarán dichas limitaciones a los miembros de las Corporaciones Públicas que hayan sido elegidos popularmente, concluyendo entonces que el concejal podrá iniciar su campaña para ser elegido alcalde municipal, aun antes de culminar su período constitucional.
Conclusiones:
- No existe inhabilidad para que un concejal, incluso siendo presidente de la Corporación, aspire al cargo de alcalde, por cuanto la prohibición contenida en el numeral 2° del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994 está referida a empleados públicos, calidad de la que no goza un concejal.
- No se configura la inhabilidad de inelegibilidad simultánea pues los períodos de concejal y de alcalde no coinciden.
- El concejal podrá iniciar su campaña para ser elegido alcalde municipal, aun antes de culminar su período constitucional.
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[1] Según el Concepto Marco 03 de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública, el régimen de inhabilidades es la normatividad de orden constitucional y legal e implica la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden que una persona pueda ser elegida o designada en un cargo público e imposibilita el ejercicio de funciones. En ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.
[2] ARTICULO 312. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.
La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.
La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.
[3] Mediante concepto 384081 de 2022 el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronuncia sobre el tema objeto de análisis, confirmando la posición jurídica acá esbozada.
[4] Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Quinta, Radicación número: 68001231500020040043901, Radicación interna núm. 3765 de abril 6 de 2006, Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.
[5] A propósito, ver Departamento Administrativo de la Función Pública, conceptos 9121 de 2016, 382961 de 2022, 382881 de 2022, 380901 de 2022, 383571 de 2022 y 383611 de 2022 y 080381 de 2022, entre otros. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831) del 05 de julio de 2007, Consejo de Estado Sección Quinta, Sentencias 11001032800020180062800 y 11001032800020190000200, May. 16/19; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 44001233300220160009601 del 8 de julio de 2017, Expediente 2011-00515 y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de mayo de 2007. Exp. 0001, entre otros.
[5] Ver sentencia del Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación 11001-03-28-000-2006-00011-00 (3944-3957) del 13 de agosto de 2009 y Concepto Departamento Administrativo de la Función Pública 080381 de 2022, en los cuales refieren que esta disposición debe hacerse extensiva a todos los cargos de elección popular, en tanto que la norma utiliza la expresión “nadie podrá”, lo cual supone una regla general de aplicación imperativa.
[6] Ver sentencia del Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación 11001-03-28-000-2006-00011-00 (3944-3957) del 13 de agosto de 2009 y Concepto Departamento Administrativo de la Función Pública 080381 de 2022, en los cuales refieren que esta disposición debe hacerse extensiva a todos los cargos de elección popular, en tanto que la norma utiliza la expresión “nadie podrá”, lo cual supone una regla general de aplicación imperativa.
[7] A propósito de esta posición ver Concepto 080381 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
[8] ARTÍCULO 41. ACTIVIDAD POLÍTICA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. No se aplicará a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, las limitaciones contenidas en las disposiciones de este título.
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