¿PUEDEN SER DESPEDIDOS LOS TRABAJADORES AFILIADOS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL (FONDOS PRIVADOS) CUANDO TIENEN CUMPLIDOS REQUISITOS DE PENSIÓN?
¿PUEDEN SER DESPEDIDOS LOS TRABAJADORES AFILIADOS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL (FONDOS PRIVADOS) CUANDO TIENEN CUMPLIDOS REQUISITOS DE PENSIÓN?
Son varias las preguntas frecuentes de los empleadores respecto de los trabajadores que cumplen los requisitos para pensionarse, pero están afiliados a un fondo privado (RAIS). ¿Es posible que el empleador solicite ante el Fondo de Pensiones el reconocimiento de la pensión de vejez de aquellos trabajadores afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)? ¿Qué medidas puede tomar el empleador en relación con trabajadores que hayan cumplido con los requisitos para pensionarse en el RAIS?
En primera medida, debe recordarse que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se crearon dos regímenes dentro del Sistema General de Pensiones, los cuales de conformidad con el artículo 12 de la precitada ley «son excluyentes, pero coexisten». A saber: (i) el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM-PD), actualmente administrado por Colpensiones; y (ii) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) compuesto por los fondos de pensiones privados (Porvenir, Skandia, Colfondos, Protección, etc.).
Así entonces, mientras en el RPM-PD se exige como requisito mínimo para pensionarse por vejez el cumplimiento de semanas -1300- y edad -62 años hombres y 57 mujeres-; en el RAIS se requiere que el afiliado cuente con un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Con independencia de estos requisitos, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, determinó que transcurridos 30 días después de que el trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, «el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel».
Ahora, y si bien esta posibilidad está consagrada en un artículo contenido en el capítulo sobre el RPM-PD, ha existido una discusión histórica sobre si esta facultad del empleador es aplicable tanto en relación con los trabajadores afiliados a Colpensiones como respecto de aquellos en fondos privados, no solo por la incongruencia que generaría que esta prorrogativa sólo sea aplicable a ciertos trabajadores sino por las dificultades que en la práctica se evidencian en relación con aquellos afiliados a fondos privados, como se explicará más adelante.
Sobre el particular, la Superintendencia Financiera de Colombia -entidad que vigila los fondos de pensiones- en concepto bajo radicado No. 201126491-002-000 del 27 de diciembre de 2016 indicó «los empleadores de afiliados al Sistema General de Pensiones que reúnan las condiciones exigidas en el régimen pensional al que se encuentren vinculados para tener derecho a la pensión de vejez, podrán solicitar en nombre de sus trabajadores el reconocimiento de la pensión; no obstante, tratándose de trabajadores del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que decidan continuar cotizando en pensiones a pesar de reunir los requisitos para pensionarse de manera anticipada, el empleador sólo podrá solicitar la pensión en nombre de aquellos cuando cumplan las edades indicadas en el mencionado artículo 64 de la Ley 100 de 1993».
En ese sentido, es claro que la Superfinanciera considera que los empleadores podrán solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a nombre de sus trabajadores afiliados, con independencia del régimen pensional al que se encuentren afiliados, únicamente teniendo en cuenta la potestad de los afiliados al RAIS contemplada en el artículo 64 de la citada Ley 100 de 1993.
No obstante ¿es realmente esto posible en la práctica? La experiencia dicta que, salvo algún caso excepcional que sería merecedor de un estudio muy concreto, esta facultad únicamente es aplicable respecto de los trabajadores afiliados al RPM-PD administrado por Colpensiones.
En primer lugar, tal y como lo trajo a colación la Superfinanciera, debe tenerse en cuenta que cuando el trabajador afiliado al RAIS cumpla con los requisitos para obtener una pensión de vejez éste podrá optar por continuar cotizando, para lo cual el empleador se mantiene obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral o hasta que el trabajador cumpla 60 años si es mujer y 62 si es hombre. En consecuencia, este es un primer obstáculo para solicitar a nombre del colaborador la pensión de vejez.
En segundo lugar, no puede perderse de vista que el monto de la pensión en el RAIS se cuantifica en correspondencia a las condiciones del afiliado al momento de la solicitud de reconocimiento de la prestación, es decir, se tienen en cuenta variables tales como: (i) el saldo de la cuenta de ahorro individual; (ii) la fecha de nacimiento del afiliado y de sus beneficiarios que conforman el grupo familiar; (iii) la esperanza de vida del afiliado y la de los beneficiarios de acuerdo con la tabla establecida por la Superfinanciera; y (iv) la rentabilidad proyectada para la cuenta de ahorro individual del afiliado.
Así mismo, el artículo 5 del Decreto 692 de 1994 señala que en este régimen «(…) el monto de la pensión es variable y depende de otros factores, del monto acumulado en la cuenta, la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de pensión, así como las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados».
Finalmente, debido a las normas protectoras de los datos personales -habeas data- ni el fondo de pensiones ni el trabajador se encontrarían obligados a informarle al empleador sobre el monto del capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, por lo que resulta casi imposible para el empleador conocer con absoluta certeza esta información, esto es, si el trabajador ha cumplido o no con los requisitos para ser acreedor de la pensión de vejez en el RAIS.
Entonces, ¿es posible tomar alguna medida en relación con estos trabajadores?
Dado que la obligación de continuar cotizando en pensiones cesa al momento en que el afiliado trabajador reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez o invalidez de conformidad con lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en un principio, podría considerarse que para que los trabajadores afiliados al RAIS que tuvieran 60 años de edad si es mujer o 62 si es hombre (teniendo en cuenta el tan mencionado artículo 64 de la Ley 100 de 1993) iniciaran el trámite de reconocimiento de la prestación, el empleador podía informarle al colaborador mediante una comunicación que, debido a que la Compañía no tenía la obligación de mantener los aportes al subsistema de pensiones, este último podía bien solicitar la pensión ante la inexistencia de aportación adicional o, continuar cotizando, caso en el cual debía asumir íntegramente el monto de las cotizaciones (el 16%).
No obstante, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia bajo radicado 6964 del 8 de julio de 2020 eliminó esta posibilidad, pues estableció que aun cuando el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, si este desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de la prestación o capital ahorrado «(…) esa decisión es vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde».
Adicionalmente, la Corte indicó que resulta injustificada la interpretación según la cual si el trabajador decide seguir aportando al Sistema debe correr con la totalidad del valor de la cotización, dado que la asunción del 100% de la obligación por parte de un solo sujeto de la relación laboral, a juicio de esa Corporación, es desproporcionada. Motivo por el cual consideró que la toma de dicha decisión resultaría ineficaz.
Así las cosas, es claro entonces que existe una imposibilidad no sólo para solicitar a nombre del trabajador afiliado al RAIS el reconocimiento de su pensión -aun cuando tenga los requisitos y la edad dispuesta en el artículo 64 de la Ley 100- sino igualmente para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones.
¿Con qué alternativa cuentan los empleadores?
Bajo este panorama, cuando la empresa tenga conocimiento de que un trabajador afiliado al RAIS haya cumplido con los requisitos de la pensión de vejez, la única alternativa con la que cuenta es invitar al trabajador a que inicie ante el fondo de pensiones el trámite para el reconocimiento de la prestación y, si el deseo es finalizar la relación laboral de forma unilateral y sin justa causa, con el reconocimiento de la indemnización tarifada en la ley, deberá analizarse previamente la existencia de alguna especial protección que lo haga acreedor de una estabilidad laboral reforzada.
Éste y otros análisis de interés pueden ser encontrados en el siguiente enlace: https://allabogados.com/noticias/
CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral en Álvarez Liévano Laserna
Abogada de la Universidad del Norte
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
carolinaotalora@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años.
Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Cuenta con amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500.
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda y la Universidad de los Andes. Reconocido por la publicación internacional Best Lawyers para la 12º edición (2022) en la categoría Labor and Employment Law para la práctica del Derecho en Colombia. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
Comentarios
Artículo sin comentarios