¿Qué efecto tiene una cláusula de arbitraje internacional CCI en un arbitraje nacional en Colombia?
¿Qué efecto tiene una cláusula de arbitraje internacional CCI en un arbitraje nacional en Colombia?
Escrito por: Cristhian Miguel Salcedo, asociado de Litigio & Resolución de Controversias en Gómez-Pinzón.
Las cláusulas arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) son ampliamente reconocidas y utilizadas en el ámbito del comercio internacional. Ellas en esencia remiten la resolución de las controversias que las partes han determinado en su pacto arbitral al Reglamento de Arbitraje de la CCI.
Sin embargo, en la práctica profesional no es extraño encontrarse este tipo de cláusulas en contextos puramente locales que no se adecúan a alguno de los criterios de internacionalidad del arbitraje establecidos en el Estatus Arbitral (artículo 62 de la ley 1563 de 2012). La pregunta es entonces ¿qué efecto tendría una cláusula arbitral CCI en un arbitraje nacional en Colombia?
La respuesta no es pacífica. No obstante, en esta oportunidad se presentan algunos elementos para tener en cuenta en el análisis de la pregunta y su respuesta.
La internacionalidad del arbitraje en Colombia sólo tiene lugar con la concurrencia objetiva de al menos uno de los criterios establecidos en el artículo 62 del Estatuto Arbitral. Por tanto, escapa de la libre disposición de las partes y no puede ser alertada de común acuerdo (CSJ-Sentencia del 3 de noviembre de 2021). Esto significa que un arbitraje que no se adecúe objetivamente a alguno de los criterios de internacionalidad del artículo 62 será tramitado como un arbitraje nacional bajo la Sección Primera del Estatuto Arbitral independientemente de que las partes hayan pactado una cláusula arbitral CCI o cualquier otra institución arbitral internacional.
Lo anterior indica que una cláusula arbitral, en la que se pacte reglamento CCI, no obstante que se trata de un arbitraje nacional, no resultaría ni en nulidad ni en inexistencia de esta, tomando en consideración el principio de conservación de los negocios jurídicos, el principio pro-arbitraje y que la voluntad de las partes fue inequívoca en sustraerse de la jurisdicción y someter su controversia a arbitraje.
Así las cosas, dos escenarios adicionales resultan plausibles: el primero, en el que en la disputa que será dirimida por arbitraje tenga como una de sus partes a una entidad pública y, el segundo, cuando ambas partes son entidades privadas.
En cuanto al primer escenario, el arbitraje se regirá indefectiblemente por las normas dispuestas en la Sección Primera del Estatuto Arbitral, de conformidad con su artículo 2 del mismo. Esto naturalmente excluye la posibilidad de recurrir a un reglamento de arbitraje como el de la CCI o de cualquier otro centro de arbitraje nacional o internacional y, en consecuencia, es claro que, si bien la cláusula arbitral sería válida, el reglamento de la CCI no es aplicable si una de las partes del arbitraje nacional es una entidad pública. Así, a nuestro juicio, será necesario presentar la demanda arbitral en el centro de arbitraje más cercano al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Estatuto Arbitral y que el trámite se surta conforme lo establecido en la Sección Primera.
En cuanto al segundo escenario, aplicar el reglamento de la CCI en un arbitraje nacional tendría desafíos prácticos considerables, no solo porque ese reglamento y la Sección Primera del Estatuto Arbitral contienen normas opuestas, sino porque la CCI y su reglamento no están autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Con respecto a los desafíos prácticos, a continuación relaciono algunos.
En arbitraje nacional los árbitros deben ser abogados nacionales colombianos y cumplir los requisitos exigidos para ser magistrado de tribunal superior de distrito judicial. No obstante, el reglamento de la CCI permite que los árbitros puedan tener una nacionalidad distinta a la colombiana y no exige requisitos especiales en cuanto a la calidad de los árbitros y su profesión (artículos 13.1, 13.5 y 13.6)
De otra parte, el término de duración del proceso en arbitraje nacional solo puede ser ampliado por solicitud de las partes o sus apoderados, mientras que bajo el reglamento de la CCI la Corte Internacional de Arbitraje puede ampliar el plazo para dictar laudo de oficio o por solicitud del tribunal (Artículo 31). Así mismo, la designación de árbitros en arbitraje nacional debe ser de manera conjunta por las partes, quienes pueden delegar esta labor en un tercero total o parcialmente, y el reglamento de la CCI establece en principio la figura del árbitro parte, siendo el tercer árbitro (presidente del tribunal) nombrado por la Corte Internacional de Arbitraje (Artículo 12). A su turno, el Estatuto Arbitral limita los honorarios del árbitro y del secretario, mientras que el reglamento de la CCI establece que los honorarios del árbitro serán fijados por la Corte Internacional de Arbitraje y no señala una limitación en cuanto al tope máximo de sus honorarios (Artículo 38).
Existen otras diferencias sustanciales que no ahondaremos, pero destacamos, por ejemplo, la pérdida de honorarios en arbitraje nacional, pues el reglamento de la CCI no contempla causales de pérdida de honorarios. También destacamos el régimen de revelaciones y las causales de impedimentos y recusaciones, siendo en la Sección Primera mucho más amplio y regulado; mientras que el reglamento de la CCI solo habla de “falta de imparcialidad o independencia o cualquier otro motivo” (Artículo 14), y establece que la Corte Internacional de Arbitraje resolverá sobre las recusaciones -en arbitraje nacional deciden en principio los demás árbitros o el juez civil del circuito-.
Todas estas cuestiones naturalmente entorpecerían el curso normal de un eventual arbitraje nacional. Y a eso hay que sumarle el hecho que en arbitraje nacional -Sección Primera del Estatuto Arbitral- los centros de arbitraje y sus reglamentos tienen una regulación especial y deben por expresa disposición legal contar con una autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho. Esto claramente no sucede con la CCI y su reglamento, lo que nuevamente abre paso a discusiones en el ámbito del arbitraje nacional.
En este orden de ideas, en ambos escenarios, a nuestro juicio una cláusula arbitral CCI no podría ser aplicada en su integridad y sería patológica en el marco de un arbitraje nacional. En ese sentido, al momento de interpretarla, y para mitigar dificultades prácticas que pongan en riesgo el normal desarrollo del arbitraje y el laudo respectivo, consideramos que es necesario establecer que el procedimiento aplicable al arbitraje es el contemplado en la Sección Primera del Estatuto Arbitral.
En todo caso, en el evento de presentarse una situación como esta, la recomendación más práctica sería pactar un compromiso en el que las partes se remitan expresamente a un centro de arbitraje autorizado en Colombia, o en su defecto presentar la demanda arbitral en el centro de arbitraje más cercano al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Estatuto Arbitral y que el trámite se surta conforme lo establecido en la Sección Primera.
Nuevamente, esta discusión no se resuelve con una única respuesta, pero, en cualquier caso, lo más conservador es pactar desde el principio una cláusula compromisoria remitiéndose a un centro de arbitraje colombiano autorizado cuando el arbitraje a primera vista sea nacional.
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