SOBRE LA PROMOCIÓN DEL TRABAJO NO PRESENCIAL Y SUS MODALIDADES EN COLOMBIA

SOBRE LA PROMOCIÓN DEL TRABAJO NO PRESENCIAL Y SUS MODALIDADES EN COLOMBIA

SOBRE LA PROMOCIÓN DEL TRABAJO NO PRESENCIAL Y SUS MODALIDADES EN COLOMBIA

 

Es innegable que la emergencia sanitaria declarada en el país a causa del SARS-CoV-2 reconocido como pandemia por la Organización Mundial de la Salud, ha traído grandes cambios en la forma de desarrollar las relaciones laborales en el mundo, desde el mes de marzo de 2020, hemos visto como a nivel nacional y local se han decretado aislamientos o cuarentenas forzosas que han obligado a la gran mayoría de empleadores públicos y privados a reajustar sus procesos empresariales, en el sentido de que la fuerza laboral preste sus servicios en lugares distintos a la sede o establecimientos del empleador.

De ahí que, recientemente hayan sido expedidas las leyes 2088 de 2021 y 2121 de 2021, para regular tres (3) modalidades de trabajo no presencial en complemento de la ley 1221 de 2008, como lo son, el trabajo en casa, el trabajo remoto y el teletrabajo, quienes tienen como principal elemento en común el uso de medios tecnológicos para la prestación del servicio del trabajador, por lo que, no abordaremos el trabajo a domicilio de que trata el articulo 89 del Código Sustantivo del Trabajo al no fundamentarse en tal elemento.

En primer lugar, el teletrabajo fue adoptado en Colombia a través de la ley 1221 de 2008, el cual como lo define la misma ley, consiste en “el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”

Ahora bien, los teletrabajadores son de distintas categorías en función de la frecuencia del teletrabajo y el sitio desde donde se cumple con el teletrabajo, en ese sentido, serán autónomos cuando siempre presten sus servicios desde su hogar u oficina y ocasionalmente asistan a las instalaciones del empleador; Así mismo, serán móviles cuando no tenga un lugar especifico desde el cual se teletrabaje y sus actividades se puedan ejecutar incluso desde smartphones; Finalmente, serán suplementarios cuando dos o tres días teletrabajen y el resto asistan a laborar en las oficinas del empleador.

Como principales características del teletrabajo, se tiene que:

1) La asignación de trabajo al teletrabajador debe guardar equilibrio, en el sentido de que no deba sobrepasar este, la jornada máxima legal para el cumplimiento de sus labores, en cuyo caso, deberá ser remunerado el trabajo suplementario (mas no el nocturno);

2) Tienen iguales derechos y deberes (en lo aplicable) a los trabajadores que prestan servicios de forma presencial (salvo el reconocimiento del auxilio de transporte);

3) Su origen o transformación (presencial a teletrabajo) es netamente voluntaria, deberá mediar acuerdo entre empleador y trabajador, el cual si bien expresamente no se exige sea por escrito, por la naturaleza de las condiciones exigidas en la ley para su ejecución, se sugiere que así conste.;

4) Quien preste servicios dependientes bajo la modalidad de teletrabajo deberá ser inscrito por el empleador como teletrabajador ante el Inspector del Trabajo del municipio.

5) Los medios TIC para la prestación del servicio en la modalidad de teletrabajo los suministra el empleador, quien vela por su mantenimiento y el teletrabajador por su custodia y cuidado (sin permitir su acceso a terceros).

En segundo lugar, fue regulado el trabajo desde casa, el cual ya era vislumbrado desde el numeral 4 del articulo 6 de la ley 1221 de 2008, sin embargo, la pandemia obligo a tener que precisar las condiciones diferenciales entre teletrabajo y trabajo desde casa, para lo cual fue expedida la ley 2088 de 2021, la cual señala, que se entenderá por trabajo desde casa, “la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones”.

En otras palabras, el trabajo desde casa se diferencia del teletrabajo, en que su ocurrencia es de carácter temporal y excepcional, contrario al teletrabajo que es permanente y habitual, tal temporalidad, fue fijada en la ley, al indicar que el trabajo desde casa, sería máximo por tres (3) meses prorrogables por un término igual por una única vez, no obstante, tal limitación temporal pudiera ser superior a dicho termino, en el evento en que las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo. En tal escenario, se mantendrá el trabajo desde casa hasta que desaparezcan las condiciones especiales, quedando habilitado el empleador o nominador para exigir el retorno a la presencialidad cuando se verifique el desaparecimiento de tales condiciones.

Adicionalmente, el trabajo en casa no solo se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad, acercándose en ese sentido, al trabajo a domicilio de que trata el artículo 89 del C.S.T.

Así mismo, no debe mediar un acuerdo expreso entre empleador y trabajador para que este ultimo inicie con trabajo desde casa, sino que, unilateralmente el empleador podrá disponer dicha modalidad de trabajo, cuando se generen tales circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, donde en caso de que el trabajador no cuente con medios propios para cumplir con sus funciones desde casa, será de cargo del empleador suministrar las herramientas de trabajo correspondientes para asegurar tal cumplimiento, incluso, debiendo garantizar un auxilio de conectividad digital, en reemplazo del auxilio de transporte, cuando el trabajador enviado a laborar desde casa, cumpla con los requisitos para tener derecho a este último, teniendo iguales efectos en materia de liquidación de prestaciones sociales.

Igualmente, durante el tiempo que se preste el servicio o actividad bajo la habilitación de trabajo en casa, el servidor público o trabajador del sector privado continuará disfrutando de los mismos derechos y garantías que rigen su relación laboral, incluyendo la remuneración por trabajo nocturno.

En tercer y ultimo lugar, fue creado el trabajo remoto, a través de la ley 2121 de 2021, el cual venia siendo usado como sinónimo de trabajo en casa, sin embargo, con dicha ley se le dio una connotación completamente diferencial y especial a las dos modalidades ya agotadas, expresamente así lo indica la ley, al establecer que, el trabajo remoto “es una forma de ejecución del contrato de trabajo en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de manera remota mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo, donde el empleador y trabajador, no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual. En todo caso, esta forma de ejecución no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa y las normas que lo modifiquen”

Por consiguiente, en la modalidad de trabajo remoto, las partes manifestaran su consentimiento y o aceptación mediante el uso de la firma electrónica digital y a través de mensajes de datos, bajo los principios y características establecidas en la Ley 527 de 1999 u norma que la modifique, conforme a la autenticidad, integridad, disponibilidad, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.

Ahora bien, el trabajo remoto se caracteriza entonces:

1) Por su celebración, ejecución y terminación a través de las TIC o medios similares de forma remota;

2) Tendrán los mismos derechos laborales de que gozan todos los trabajadores;

3) La prestación del servicio de forma remota por parte del trabajador, podrá ser desde cualquier lugar que garantice conexión a internet estable y segura, siempre que medie acuerdo con el empleador y sea aprobado por la ARL;

4) No hay exclusividad laboral, pudiendo el trabajador prestar servicios remunerados dependientes o independientes a terceros, salvo que, por acuerdo de voluntades y atendiendo la naturaleza del contrato en específico, esta puede pactarse cuando se encuentre en riesgo asuntos confidenciales del empleador;

5) Excepcionalmente, puede citarse al trabajador remoto a comparecer a las instalaciones del empleador, por temas de verificación de los estándares que deben cumplir las herramientas para el trabajo remoto, para la instalación o actualización de software en los dispositivos con los que se preste el trabajo remoto, o con ocasión de procedimientos disciplinarios o despido que deban ser adelantados en contra del trabajador;

6) Por regla general, no tendrá derecho a auxilio de transporte, solo de forma proporcional, cuando se requiera su presencia en los eventos indicados anteriormente;

7) Si el trabajador remoto acredita tener a su cargo, de manera única, el cuidado de personas menores de catorce (14) años, personas con discapacidad o adultas mayores en primer grado de consanguinidad que convivan con el trabajador remoto y que requieran asistencia específica, tendrá derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada, con un autorización previa al empleador que permita la interrupción, sin el desmejoramiento de sus condiciones laborales.

Finalmente, podemos afirmar que, además del elemento común principal para estas tres (3) modalidades de trabajo no presencial, que es la prestación de servicios a través de medios tecnológicos por fuera de la sede del empleador, también confluyen la necesidad de que la ARL acompañe y apruebe el sitio o sitios desde los cuales serán prestados los servicios, así mismo, en caso de presentar fallas las herramientas de trabajo o el software contenido en ellas y tales fallas sean imputables al empleador, no se podrá desconocer el pago del salario por no prestación del servicio, como también, tendrán derecho a la “desconexión laboral” la cual es la garantía  de que se les permita equilibrar el cumplimiento de las labores, con sus actividades personales, familiares y demás que sean de la esfera intima y personal del trabajador.

 

Por,

 

JOHAN FLOREZ MUÑOZ

ABOGADO

EXPERTO EN DERECHO LABORAL

ESPECIALISTA EN DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

MAGISTER EN DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

SOCIO FUNDADOR DE ZONA LEGAL

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