Sobre la reciente acci
Desde la muerte del príncipe alemán Otto von Bismarck en el año de 1898, se conocen antecedentes de una corte tutelando el hoy popular derecho de imagen o también conocido como derecho a la propia imagen. En este caso, fotógrafos sin contar con la autorización de la familia del príncipe, tomaron una fotografía en su lecho de muerte para posteriormente publicarla. La Corte Civil Alemana del momento (RGZ) mediante fallo del 28 de diciembre de 1899, protegió el derecho personalísimo (Persönlichkeitsrechte) que tenían sus herederos, ordenando el cese de la publicación e impidiendo a los fotógrafos el lucro sobre la cuestionada fotografía. Situaciones similares son cada vez más recurrentes en los tiempos actuales, debido al acceso digital a la información, donde en cuestión de segundos, el derecho de imagen puede ser vulnerado por una publicación en Twitter, Facebook o cualquier medio o red social a la que acceden millones de personas.
¿Pero jurídicamente, a qué nos referimos cuando hablamos de Derecho de Imagen?
La Doctrina anglosajona ha dividido dicho derecho en dos grandes vertientes, por un lado, el titulado ¨Right of Publicity¨ que está destinado a proteger la explotación comercial de la imagen y por otro, el conocido ¨Right to privacy¨ o comúnmente llamado ¨Right to be let alone¨ que protege en su mayoría la intimidad de la persona frente al escrutinio público.
El primero de ellos cuenta con un extenso desarrollo legal en los Estados Unidos, mediante diferentes regulaciones estatales que consagran dicha prerrogativa, casi como un derecho clásico de propiedad intelectual, susceptible de cesión, licencia, transmisión por causa de muerte para el disfrute de herederos o titulares. Tal es el caso del Código Civil de California que impide que cualquier tercero utilice sin autorización y con fines comerciales, la voz, fotografía y en general, cualquier elemento que pueda ser reconocible de la imagen de una persona, permitiendo incluso la vigencia del mismo con posterioridad a los 70 años de la muerte del titular originario de la imagen. Otros Estados, como es el caso de Tennessee han ido más allá otorgando la duración de dicho derecho indefinidamente.
El origen del amplio desarrollo legal de este tipo de derecho, se debe en parte a la variada jurisprudencia existente desde principios del siglo XX, donde diversas Cortes evitaron que se utilizara sin autorización la imagen de personas para promocionar ciertos productos, uno de ellos fue el caso “Robertson v Rochester Folding Box Co” decidido en Nueva York en 1902 y en donde en primera instancia, se otorgó el carácter de derecho de propiedad a la imagen de una persona que se exhibía en un producto puesto a la venta y sin la debida autorización de la misma. No obstante, en dicha época no se habló puntualmente del concepto ¨publicity right¨ sino del ¨privacy right¨, se trata de uno de los primeros antecedentes que evidencian que en el concepto de derecho de imagen se encuentran las dos vertientes anteriormente nombradas.
El sistema de derecho continental, igualmente ha dividido el alcance del derecho de imagen mediante los componentes comerciales y personales de la misma. Jurisprudencialmente existen al igual que en el sistema anglosajón, cientos de casos al respecto, uno de ellos y relacionado con la industria de los videojuegos, se refiere al conocido arquero de fútbol Alemán Oliver Kahn, quien demandó a la empresa Electronic Arts por utilizar su imagen en un videojuego y sin su debida autorización. La Corte Superior de Hamburgo dirimió en el año 2004 el referido conflicto, previniendo la indebida explotación comercial de la imagen y declarando una indemnización a favor del demandante, considerando aspectos respectos a la intimidad y buen nombre del accionante, así como el alcance del derecho de imagen frente a una animación por computador, siendo suficiente que el público identificara o incluso evocara la imagen de la persona que estaba siendo utilizada.
Situación similar, muy reciente y de amplia circulación en medios, se refiere precisamente al lanzamiento de una muñeca que representa la imagen de Frida Kahlo y producida por la exitosa marca Mattel que produce la famosa muñeca Barbie. No obstante, se trata de una reclamación extrajudicial y no es un asunto actualmente decidido por una corte, están en juego diversos elementos del Derecho de imagen, tales como la posibilidad de aplicarse dicha prerrogativa a una muñeca que identifica el consumidor como de Frida Kahlo, así como la legitimación del derecho en favor de sus herederos y con posterioridad a la muerte de la famosa pintora mexicana.
En el caso colombiano, pese a que la legislación no nombra expresamente el concepto ¨derecho de imagen¨ o exista un estatuto propio que consagre dicho término, a nivel jurisprudencial se reconoce la existencia del mismo y la división entre los componentes patrimoniales, personales y publicitarios, en efecto la Corte Constitucional ha decidido un inmenso número de tutelas donde ha protegido el componente personal de la misma mediante derechos fundamentales, tales como la intimidad, la honra y el buen nombre, haciendo claridad en que igualmente se protege mediante otras vías las situaciones donde se explota comercialmente la imagen sin autorización del titular. En efecto, mediante sentencias de tutela 634 de 2013 y 546 de 2016, expresó la Corte:
¨En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”. la Corte ha indicado que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 de la Constitución. La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”. Con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente”. Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen¨.
¨En cuanto al contenido de este derecho, esta Corporación ha enfatizado su reconocimiento a través de tres facetas:
- [82] (i) la autodefinición de la imagen propia: la autonomía de cada individuo para determinar desde el punto de vista estético su propia imagen o autodefinir su ser, como quiere verse y como que lo perciban los demás, la dimensión de autodefinición del ser (en cuanto a su aspecto físico, el nombre, la voz, entre otras);
- [83] (ii) la utilización de la imagen, que incluye dos aspectos, a) el positivo relacionado con la potestad de la persona de decidir qué parte de su imagen será difundida y qué parte no -ya sea de manera onerosa o gratuita-, pudiendo incluso autorizar a un tercero la utilización de su imagen, y b) negativo, referido a la posibilidad de prohibir la obtención, utilización o reproducción no autorizada de la imagen de una persona;
- (iii) la imagen social, que comprende la caracterización que una persona logra de sí misma en la sociedad y que le permite identificarse plenamente frente a los demás.¨
Es así como desde el inicio de la acción de tutela con la Constitución de 1991, se encuentran diversas decisiones que han protegido los componentes personales de la imagen, como sucedió en la sentencia T-611 de 1992, que tuteló el aspecto personal de la imagen del asesinado cantante Rafael Orozco y en favor de sus familiares, contra un medio que reveló sin autorización detalles de la vida privada del fallecido.
Igualmente, desde el aspecto comercial y publicitario de la imagen, la legislación colombiana contiene ciertas prerrogativas para impedir el uso de la imagen con fines comerciales sin autorización de los titulares. En su mayoría, dicha posibilidad está garantizada mediante la ley de competencia desleal (256 de 1996) que pese a no referirse al término ¨derecho de imagen¨, ha logrado impedir vulneraciones mediante la explotación de la reputación ajena como un acto desleal, cuando se usa la imagen sin autorización del titular, para promocionar un producto o servicio. Uno de los diversos casos que han sido decididos, sucedió en el año 2004 donde la Superintendencia de Industria y Comercio, protegió el derecho de imagen del piloto colombiano, Juan Pablo Montoya, quien logró impedir a la empresa, Productos Yupi S.A., la comercialización de su imagen, al no haber obtenido su autorización para promocionar productos de dicha compañía.
Sumado a la protección de la competencia desleal a la imagen, existen en Colombia regulaciones para la protección de datos personales, derechos de autor y aspectos marcarios que han logrado complementar el amparo de este derecho, sin embargo, cabe preguntarse si debe existir una regulación autónoma para regular ciertos aspectos frente a la explotación comercial de la imagen, para establecer qué se entiende por uso de imagen, si este derecho prescribe o si es susceptible de trasmisión por causa de muerte, entre otros aspectos.
Así mismo, cabe cuestionarse si existen límites claros frente al alcance del derecho de imagen, es ahí cuando es muy importante hacer referencia al reciente caso que circula en estos días en la prensa colombiana relacionado con la acción de tutela iniciada por un ciudadano contra el caricaturista conocido como ¨matador¨.
Mediante dicha acción, el ciudadano consideró vulnerados sus derechos al buen nombre, a la libertad de conciencia y a la libertad de elegir, aspectos relacionados con el componente personal del derecho de imagen.
La obra del caricaturista en la que el Juez de tutela evaluará la vulneración de los derechos fundamentales del accionante es la siguiente:
El sustento de la misma se encuentra fundamentado bajo el incumplimiento de la función principal de los medios de comunicación de ¨informar veraz y objetivamente a los ciudadanos y evitar conductas orientadas a denigrar a cualquier candidato, movimiento político, así como “La osadía del caricaturista de llamarnos a los uribistas cochinos, constituyó una manifestación denigrante, orientada a señalar con expresiones derogatorias, a quienes seguimos las orientaciones del expresidente Uribe y a influir por la vía de la ofensa y la descalificación en la conciencia de los electores”. 1
Por dicho motivo, solicitó el accionante en la tutela: ¨que obligue a que el diario a que amoneste públicamente al caricaturista para que las manifestaciones realizadas en sus caricaturas se elaboren sin recurrir a expresiones derogatorias, ofensivas o denigrantes” contra los uribistas o cualquier otro partido político¨. 2
Una vez expuestos los antecedentes fácticos principales, es de suma importancia analizar los siguientes límites del derecho de imagen respecto a su componente personal.
No existen limitaciones o excepciones taxativamente consagradas respecto la infracción de los derechos a la honra, el buen nombre o la intimidad, regularlas es inviable, sin embargo, existen valiosas disposiciones legales y pronunciamientos jurisprudenciales que deben considerarse en cada caso para verificar si publicaciones hechas por caricaturistas o humoristas se encuentran dentro de la legalidad.
La primera de ellas, es el derecho constitucional y fundamental a la libertad de expresión que igualmente es amparado por la acción de tutela, por lo que es mandatorio preguntarse si en el presente caso prevalece el derecho del accionante al sentir vulnerado su buen nombre o por el contrario, la libertad de expresión del artista.
La segunda de ellas, tiene un origen en su mayoría jurisprudencial y derivado del derecho humano y fundamental a la libertad de expresión, frente a diversas manifestaciones del mismo, como son la parodia y la sátira. Uno de dichos pronunciamientos se encuentra en la sentencia de tutela 080 de 1993 que estableció el siguiente criterio tratándose del grado de tolerancia de las personas que ingresan a la vida pública y los temas de interés político:
¨No obstante, si el ejercicio de la crítica - en ocasiones mediante expresiones descalificadoras o insultantes - va dirigida a personas que llevan una vida pública, el ámbito de protección de la honra y el buen nombre se disminuye por existir un interés público relevante y ser exigible a dichas personas un mayor grado de tolerancia frente al cuestionamiento típico de la controversia política.
La persona que ingresa a la vida pública y, por ende, voluntariamente se expone al enjuiciamiento social, abandona parte de la esfera privada constitucionalmente protegida. Esta reducción de la protección de los derechos fundamentales da lugar a un examen más exigente de la conducta y actividad de las personas que intervienen en la vida política. Bajo éstas circunstancias, un personaje político debe estar dispuesto a soportar ataques o afirmaciones cáusticas usuales en la batalla política, ya que él mismo tiene la posibilidad de contrarrestar las críticas mediante el empleo de otros medios políticos¨.
Una tercera limitación viene dada por el derecho a la información, ampliamente aplicado en la sentencia de tutela 391 de 2007 y que se refiere al ¨derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión¨.
Una vez contextualizado el alcance del derecho de imagen y la libertad de expresión, se presenta la siguiente conclusión personal respecto a la acción de tutela contra el caricaturista ¨Matador¨:
No puede ignorarse que en el estado actual de grave polarización en Colombia, debe hacerse un llamado al respeto frente al uso del lenguaje ofensivo, sin embargo, considerarse que los derechos fundamentales pretendidos por el accionante han sido vulnerados bajo la caricatura expuesta, es a todas luces una pretensión lejana al verdadero sentido de tutela de estos derechos fundamentales. Aplicando al caso concreto las sentencias citadas de la Corte Constitucional y reproducidas en infinidad de sentencias extranjeras y Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro que el Juez de tutela debe amparar el derecho a la libertad de expresión, como fue incluso expresado por el mismo candidato presidencial Iván Duque, referido en la cuestionada caricatura y quien en diversos medios mencionó que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales que alega el accionante. Lo anterior, no significa que cualquier comediante de oficio o cualquier particular que emita una opinión u obra con contenido satírico, están licenciados a exonerarse de responsabilidad por la simple excusa de hacer una expresión a título de burla, por cuanto no son el derecho de imagen, ni la libertad de expresión, derechos absolutos. Es en últimas el juez quien deberá analizar caso por caso, sopesando los derechos constitucionales mencionados y las limitaciones frente a los mismos, cuál interés y derecho deberá prevalecer. En caso de ampararse los derechos mencionados como vulnerados en la cuestionada tutela, se generaría un grave antecedente en Colombia que abriría la posibilidad de censurar divulgaciones con cualquier contenido de sátira o humor.
José Roberto Herrera – jose@herreradiaz.com
Socio
Herrera Díaz Abogados
Propiedad intelectual, Derecho de Entretenimiento y Medios
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Comentarios
Charlie Camargo March 20th, 2018
Interesante reflexión. Asumiendo que el juez no encuentra méritos o no ampara la demanda, se presume que se podrÃa utilizar el mismo recurso y teorÃa para apelar a la burla del caricaturista y/o el diario elaborando una sátira similar sobre Julio Cesar Gonzalez (Matador).