ZAPATERO A TUS ZAPATOS SECCI

ZAPATERO A TUS ZAPATOS SECCI

En la edición 052 de diciembre de 2016, realicé el análisis jurisprudencial sobre el fallo de tutela de 7 de abril de 2016 emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (primera instancia), radicación número 11001-03-15-000-2014-02171-00, presentada por la Nación – Congreso de la República y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (CE), con el fin de sacar del tráfico jurídico la sentencia con radicado No. 28.741, cuyo ponente fue Enrique Gil Botero. 

Continuando con el ejercicio analítico, en este espacio realizaré el estudio del fallo de segunda instancia emitido por la Sección Quinta de tal corporación, por lo que recomiendo remitirse a aquella edición para mejor comprensión del presente texto, ya que, por cuestión de espacio, no se puede reproducir aquel artículo.

No obstante la anterior aclaración, vale la pena recordar, brevemente, los supuestos de hecho y de derecho que fundamentan la litis: en sentencia con radicado No. 28.741 se estableció la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por los daños causados a la empresa Goodyear de Colombia S.A. como consecuencia de la creación y el respectivo pago de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros (TESA), la cual fue, posteriormente, declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó, en pocas palabras, que aunque el tribunal constitucional fije los efectos del fallo hacia el futuro, nada obsta para para que el ciudadano reclame la reparación de los perjuicios causados con el pago del impuesto, habida cuenta que la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad corresponde a un concepto totalmente distinto al deber que tiene el legislador de reparar el daño, entre otras, porque el daño antijurídico no nace de dicha declaración, sino de la falla en el servicio cometida por el legislador desde el momento mismo de la expedición de la ley; lo que trae como consecuencia que el daño sea imputable, no a quien ejecutó el recaudo (DIAN), sino a quien lo creó.

En esta medida, señaló esta Sección, la atribución de daños (imputación) se logra gracias a la acción de expedir una norma contraria a la Constitución Política y la justificación de la condena, se logra a partir de la configuración de la falla en el servicio.

No contento con este fallo, el Congreso de la República y la ANDJE presentan tutela en contra de aquel alegando la inexistencia de daño antijurídico e imputación y, por ende, la errónea interpretación del artículo 90 de la Constitución Política y del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia No. 270 de 1996.

La ratio decidendi del fallo de tutela de primera instancia, abordó los siguientes puntos que resultan relevantes para el presente análisis: configuración del daño antijurídico y el título de imputación.

En lo relacionado con el daño antijurídico, se afirmó que los daños producidos por la aplicación de la ley, mientras ésta se encontraba vigente, son jurídicos gracias a la presunción de constitucionalidad que recaía sobre ella, en tanto el fallo de inconstitucionalidad generó efectos sólo hacia futuro. Por lo tanto, no existe daño antijurídico.

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que no resulta  acertado asimilar la función legislativa con la prestación de servicios y por, ende, no se puede predicar, ante un yerro en aquella, la configuración de una falla del servicio. Desde este punto de vista, asegura la decisión analizada que una arista corresponde a la función legislativa que, esencialmente, consiste en dictar leyes y en la creación del derecho y, otra, muy diferente, es la prestación de los servicios públicos que está relacionada con la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad, bien sea a cargo del Estado o de los particulares, Por lo dicho, no es posible hablar de la falla en la prestación de un servicio, ni de ningún otro título de imputación.

Una vez notificada la decisión de primera instancia, se presenta impugnación por el apoderado judicial de la Sociedad Goodyear de Colombia S.A., cuya resolución se da mediante sentencia de 25 de agosto de 2016.

Para abordar el asunto, la Sección Quinta del CE trató, entre otros, los siguientes aspectos: i) defectos sustantivos como requisito para analizar el fondo de la Litis –requisito frente al cual si bien lo expuso, no lo analizó ni generó ninguna conclusión al respecto-, ii) posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados en torno al ejercicio de la función legislativa –tema que a pesar de ocupar líneas importantes del fallo, tampoco fue analizado como fundamento de la decisión- y iii) los requisitos de configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado – cuestión desconocida por los consejeros de aquella sección y poco profundizada, la cual sí fungió como ratio decidendi-.

Así y dado que los únicos y verdaderos argumentos que sostuvieron el desafortunado fallo confirmatorio (ratio decidenci) pasan por los presupuestos de configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado, centraré mi análisis en ellos.

Al respecto, se sostuvo, según lo menciona la misma Constitución Política en su artículo 90, que para la configuración de éste tipo de responsabilidad se requiere de la presencia de un daño antijurídico y de que el mismo resulte imputable al Estado ya por acción, ora por omisión.  

Para estos efectos, trajo a colación la definición de antijuridicidad del daño mencionando que esta característica se da cuando la víctima no está en la obligación de soportar tal menoscabo, concluyendo de esta forma, que no existe daño antijurídico en el presente caso, habida cuenta que la sola declaratoria de inexequibilidad de una norma no torna en injusto el daño y, en tanto éste era el único sustento que fundamentaba, según esta sección, la sentencia con radicado No. 28.741, no existe responsabilidad del Estado, por lo que ésta decisión debe ser modificada.

En palabras textuales se dijo lo siguiente:

“Corresponde en consecuencia abordar el análisis de caso concreto, con respecto al cual la Sala considera que no concurre el primer elemento de la responsabilidad consagrado en la norma constitucional –artículo 90 de la Constitución–, referido a la antijuridicidad del daño, toda vez que la sola declaratoria de inexequibilidad del precepto no torna antijurídico el daño, en la medida en que una norma ajustada al ordenamiento constitucional puede llegar a generar un daño antijurídico, como es el caso del tratado que analizó esta Corporación en la sentencia de la Sala Plena del 25 de agosto de 1998.”

 Hablando de imputación, textualmente afirmó que:

“Con respecto al segundo elemento de la responsabilidad, en la sentencia censurada se omitió por completo el análisis sobre la imputabilidad al legislador del daño que se consideró ocasionado a la sociedad demandante, en atención a que este requisito se dedujo, como el anterior, de la  simple declaratoria de inexequibilidad de la ley, concluyendo que en todos los eventos en que una ley sea retirada del ordenamiento por su inconformidad con la norma constitucional el Estado – Legislador es responsable.”  (Subraya fuera de texto)

Para dar sustento a ésta posición, trajo a colación las definiciones de imputación (fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, con base a la relación existente entre este y aquel)  y de títulos de imputación (circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a este el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone), para concluir, sin decir por qué, que no se puede perder de vista que la declaración de inexequibilidad de una norma, implica que un tercero, en este caso, la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de garante de la supremacía de la Constitución, excluya del ordenamiento un precepto, hecho que, en sí mismo, no puede ser el fundamento para edificar responsabilidad por parte del legislador.  Por tanto [sostiene a renglón seguido], independientemente de la declaración de exequibilidad o inexequibilidad de un precepto, lo que debe demostrarse para que se configure la responsabilidad del legislador es que este generó un daño antijurídico.

Expuestos los fundamentos de la sentencia,- los cuales se contraen literalmente a dos hojas (de cuarenta que componen el fallo)-,  daré paso a la justificación del título de este artículo.

Lo primero que se debe afirmar es que, a pesar de que el artículo 90 antes mencionado pareciera señalar, únicamente, dos elementos para hallar la responsabilidad patrimonial –entiéndase daño antijurídico y su respectiva imputación-, lo cierto es que la doctrina más autorizada ha entendido que son tres los elementos que componen esta disciplina: daño, imputación y fundamento.

El daño, que responde a la pregunta de cuáles fueron las consecuencias que se generaron en el patrimonio del demandante con la acción u omisión atribuible al Estado; la imputación dentro de la cual también se analiza el nexo causal, si a ello hay lugar, que responde a la pregunta de cuál es la causa determinante del daño y cuál es la entidad llamada, inicialmente, a resarcir tales consecuencias;  y el fundamento, que responde a la pregunta de cuál es la razón o motivo jurídico, por el cual nace en cabeza de ese sujeto la obligación de resarcir los daños alegados; razón que está compuesta por los tres títulos de imputación que existen hoy en Colombia: falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial.

Como segundo asunto, se debe aclarar que daño y daño antijurídico son conceptos distintos, aun cuando los dos deben estar presentes, para que haya responsabilidad del Estado. El primero, es entendido como el menoscabo injustificado causado en el patrimonio de la víctima y el segundo es aquel menoscabo injustificado causado en el patrimonio de la víctima que ésta no está en la obligación de soportar, comoquiera que, en el caso concreto, se presentó falla en el servicio, riesgo excepcional o daño especial.

Así y dada la distinción hecha, resultaría posible que presentasen casos en los que haya daño, que el daño sea atribuible al Estado, pero que el mismo no pueda llamarse antijurídico, habida consideración que no se concretó ninguno de los títulos de imputación. Tal podría ser el evento de una actividad económica desarrollada por una empresa industrial y comercial del Estado (EICDE) cuyo ejercicio legal (competencia leal), genere la quiebra de una empresa privada. Nótese como en este caso, se pueden presentar distintos daños, los mismos pueden tener una relación directa y necesaria con la actuación en el mercado por parte de la EICDE, pero tales daños no se deberán indemnizar, por cuanto no se cumplen los requisitos de ninguno de los títulos de imputación.

En consecuencia, debe quedar totalmente claro que la antijuridicidad del daño no se verifica en el primer escalón de estudio, sino en el último ¿Por qué? Porque esta característica del daño sólo nace si se cumplen los requisitos de cualquier de los títulos de imputación mencionados.

¿Y qué incidencia tiene esta aclaración para efectos del análisis jurisprudencial? Que el argumento según el cual no existe daño antijurídico, “toda vez que la sola declaratoria de inexequibilidad del precepto no torna antijurídico el daño, en la medida en que una norma ajustada al ordenamiento constitucional puede llegar a generar un daño antijurídico, como es el caso del tratado que analizó esta Corporación en la sentencia de la Sala Plena del 25 de agosto de 1998”, es incorrecto. 

Ninguna relación guarda que el Estado pueda resultar responsable patrimonialmente con el hecho de que la obligación de indemnizar se origine por normas exequibles o inexequibles, ya que esta situación no torna en jurídico o antijurídico el daño. Lo que le da al daño ésta característica, es que el mismo sea causado en virtud de cualquier de los títulos de imputación señalados sea la norma o no contraria a la carta magna.

Ahora bien, también resulta necesario hacerle saber a la Sección Quinta que imputación y títulos de imputación, son dos conceptos bien distintos. Como se señaló anteriormente, al abordar este escalón de la responsabilidad (imputación) se pretende establecer cuál es la causa del daño y la persona que inicialmente está llamada a reparar los daños, para lo cual se puede utilizar tanto el nexo causal, como la imputación propiamente dicha. Es decir, sea uno u otro concepto, lo que se busca es atar al victimario con su acción o su omisión y con las consecuencias que esta acción u omisión pudieron haber causado en la víctima.

Por el contrario, los títulos de imputación son un conjunto de requisitos bajo los cuales se analizará si hay lugar o no a condenar al sujeto demandado.  En otras palabras, los títulos de imputación pueden ser asimilados a tres cristales, cada uno con características distintas, en el que el perjuicio es el objeto a revisar y dependiendo del cristal con que se observe, la visión – es decir, la responsabilidad patrimonial- variará. En palabras muy sencillas, el título de imputación son las reglas de responsabilidad patrimonial aplicables al caso concreto, cuya aplicación dependerá de los hechos de cada caso.

Por lo tanto, ni a través de la imputación podemos llegar a suplir el análisis del fundamento, ni mediante los títulos de imputación podemos suplantar la prueba de la imputación.

Así, yerra el CE en hablar de títulos de imputación en sede de la imputación misma.

No siendo esto suficiente, los errores conceptuales continúan. Respecto de la imputación, aseguró que en la sentencia censurada se omitió por completo el análisis sobre la imputabilidad al legislador del daño que se consideró ocasionado a la sociedad demandante, en atención a que este requisito se dedujo, como el anterior, de la  simple declaratoria de inexequibilidad de la ley, a lo que se debe responder que no existe ningún defecto en que haya sido de esta forma.

Tal como se afirmó en líneas anteriores, la atribución de daños se puede concluir de forma material o natural mediante el nexo de causalidad o mediante conceptos jurídicos, como lo es la imputación propiamente dicha. Para el caso concreto, resulta más que suficiente la prueba de este elemento de responsabilidad (entiéndase la imputación) por el sólo hecho de que el congreso haya expedido una norma inexequible.

 Es decir, si el fundamento de la demanda es la obligación del Estado de reparar los daños causados por una norma inexequible, es apenas obvio que el nexo causal resulte probado con la sola demostración de le hechura inexequible de una norma, así como en un caso de homicidio resulta suficientemente probado el nexo de causalidad cuando se demuestra que tal sujeto disparó al otro causando su muerte.

Esto es así, por cuanto, como se ha insistido, en el escalón de la imputación se analiza cuál es la causa del daño y a quién, inicialmente, se le asigna la obligación de reparar los perjuicios.

En consecuencia de lo hasta aquí descrito, en mi criterio, los elementos de la responsabilidad descritos sí se encuentran configurados en el presente caso: el perjuicio alegado está compuesto por el daño emergente, considerado como los dineros que se tuvieron que cancelar a la DIAN por concepto del impuesto TESA mientras éste estuvo vigente (situación probada en el proceso); la imputación está dada por la conexión que existe entre la creación de una ley por el Congreso de la República y los rubros pagados por la empresa GoodYear Colombia S.A. (situaciones también probadas en juicio); y finalmente, el fundamento se materializó mediante la falla en el servicio, entendida como el incumplimiento de una obligación preexistente, la cual resultó probada por el sólo hecho de existir una sentencia de inexequibilidad, ya que si la obligación que le asiste al legislador  es la de expedir normas ajustadas a la Constitución, resulta apenas lógico que sea prueba suficiente del incumplimiento de esta obligación – y, por tanto, de la falla en el servicio-  la existencia de una sentencia que declare la inexequibilidad del impuesto; situación que así fue expuesta en la sentencia con radicado No. 28.741.

En conclusión, los fallos de tutela de primera y de segunda instancia no son más que la prueba del gran desconocimiento de las secciones cuarta y quinta del CE en materia de responsabilidad patrimonial que dejan una sensación de injusticia enorme al violar el derecho a la reparación integral del daño.

Finalmente y así ella no pueda leer estas líneas, quiero dedicar estas páginas a la mujer que me dio la vida, aquella por la que hoy soy lo que soy y que desde otro mundo me acompañará por siempre en mi camino. Te amo gordita.  

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