¿La costumbre es fuente del derecho del trabajo?
¿La costumbre es fuente del derecho del trabajo?
En una anterior columna titulada “Los beneficios extralegales por mera liberalidad: ¿Cómo se otorgan, modifican o eliminan?” (https://www.notinetlegal.com/los-beneficios-extralegales-por-mera-liberalidad-cmo-se-otorgan-modifican-o-eliminan-1053.html) se analizó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de cara a la potestad que tiene el empleador de modificar o incluso eliminar de manera unilateral los beneficios extralegales que sean reconocidos por su mera liberalidad a los trabajadores de la Compañía.
Sin embargo, se plantearon otras inquietudes propias del debate: ¿qué ocurre si el beneficio ha sido concedido unilateralmente por un tiempo considerable? y, ¿cómo opera la costumbre como fuente de derecho?
En relación con la costumbre como fuente de derechos en materia laboral, lo primero que debe resaltarse es que el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo que regula las normas de aplicación supletoria señala textualmente que “cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”.
Por tanto, es claro que la normatividad laboral contempla la costumbre como una fuente supletoria para aquellos casos en que no exista disposición expresamente aplicable al caso. Ahora, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con esta norma, la aplicación de la costumbre debe ser supletoria -a diferencia de lo que ocurre con la costumbre en materia mercantil, que por expresa disposición legal según el artículo 3 del Código de Comercio- constituye una fuente formal de derecho con “la misma autoridad que la ley comercial”.
No obstante, en cuanto a la jurisprudencia son muy pocos los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en tanto que -podría pensarse- ello resultaría contradictorio a la posición reiterada que se expuso en la columna anterior sobre la posibilidad de eliminar y suprimir unilateralmente y sin autorización del trabajador beneficios adoptados como consecuencia de la mera liberalidad del empleador.
Así entonces, en una primera oportunidad se observa que esta Corporación en Sentencia CSJ SL17355 de 2017 que hace referencia a un pronunciamiento del año 1981 señaló que la costumbre puede ser fuente del derecho laboral “pero, para que una práctica se constituya como una norma jurídica en virtud de aquella, debe ser plural, uniforme, continua, general y, además, debe existir consciencia de su obligatoriedad”.
En providencia posterior, identificada con el consecutivo alfanumérico CSJ SL1357-2019 recordó la Corte que para la aplicación de la costumbre como fuente de derecho debe cumplirse inexorablemente el requisito de “falta de legislación positiva”, pues de lo contrario está proscrito su empleo en las relaciones laborales.
Finalmente, en la sentencia CSJ SL4314-2020, aclaró la Sala que la costumbre mercantil como fuente de derecho no puede aplicarse en los contratos de trabajo, pues aquella únicamente puede pregonarse de actividades de tipo comercial. En el caso concreto, la Corte analizó la “costumbre” de la empresa demandada de suscribir pactos de exclusión salarial con todos sus trabajadores en relación con una bonificación particular, pacto que no fue celebrado con el demandante y, en ese sentido, señaló que tal “costumbre” no podía aplicarse o entenderse como fuente de derecho en lo referente al actor.
En ese orden, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia antes expuesta, podrían extraerse los siguientes requisitos para la aplicación de la costumbre en materia laboral:
(i) Que no exista norma o disposición aplicable;
(ii) Que se trate de una costumbre plural, general y uniforme, lo que podría entenderse como aplicable a una colectividad en iguales condiciones;
(iii) Que sea continua, es decir, que no muestre interrupciones e, inclusive, podría pensarse que haya sido aplicada por un tiempo considerable; y
(iv) Que exista consciencia de su obligatoriedad.
Éste y otros análisis de interés pueden ser encontrados en el siguiente enlace: https://allabogados.com/noticias/
CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Abogada de la Universidad del Norte
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
Docente del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA
carolinaotalora@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de la Costa y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
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